销售以虚假宣传普通食品为保健食品和药品行为构成虚假广告或诈骗

销售以虚假宣传普通食品为保健食品和药品的行为构成虚假广告罪或诈骗罪？（附判决量刑统计表）

原创 lady丁 lady丁 武汉丁华荣律师 2024年5月21日

1.1虚假广告罪认定及刑事责任

《中华人民共和国刑法》第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

1.2虚假广告罪立案追诉标准

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)（2022修订版）第六十七条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（情节严重）（一）违法所得数额在十万元以上的；（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（六）其他情节严重的情形。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）第十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

1.3各地法院判决量刑一览表

2.1诈骗罪认定及刑事责任

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。第二条，诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：(一)具有法定从宽处罚情节的;(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;(四)被害人谅解的;(五)其他情节轻微、危害不大的。

2.2交易型诈骗罪的构成要件

交易型诈骗行为人获取被害人的财物不是完全无偿的，而是以付出保健品作为对价。诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，客观上通过虚构事实、隐瞒真相等欺诈方法使被害人陷入错误认识而处分财产，达到行为人主观上非法占有财产的目的。诈骗罪基本构造：行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或强化错误认识——受骗者基于错误认识处分（交付）财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。

2.3各地法院判决量刑一览表

3.1以非法占有目的区分虚假广告罪和诈骗罪

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2021〕24号第十九条 违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，符合刑法第二百二十二条规定的，以虚假广告罪定罪处罚；以非法占有为目的，利用销售保健食品或者其他食品诈骗财物，符合刑法第二百六十六条规定的，以诈骗罪定罪处罚。同时构成生产、销售伪劣产品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

3.2诈骗罪非法占有目之综合表现

诈骗罪非法占有目的表现在：1、严重夸大产品价值；2、严重虚假描述产品功能、效果；3、采用剧本化、套路化销售模式要求被害人反复购买致使被害人目的无法实现。商品的价格由价值决定，并受供需关系的影响围绕价值上下波动。行为人将进价20元的普通食品通过影响商品价值判断的因素进行严重虚假宣传为保健食品或药品并以600元价格销售给被害人，进价与售价差值近30倍，整个销售和售后服务过程中对被害人的使用效果漠不关心，反而精神控制被害人、要求其购买升级套餐。这种虚假广告宣传不单纯为提升销量或与同类产品竞争市场份额，不再是一种不正当竞争行为，而是以非法占有客户钱财为目的之欺诈行为，构成诈骗罪而非虚假广告罪。

4、综上所述

4.1 以网络平台销售以虚假宣传普通食品为保健食品和药品的行为若存在骗取被害人财物、非法占有的主观目的，一般应认定为诈骗罪。行为人明知他人从事诈骗活动，仍为其提供广告等宣传的，可以诈骗罪共犯论处。4.2 若行为人为了拓宽销路、提高销量，对所出售的商品作夸大、虚假宣传的，可按民事欺诈处理；情节严重的，符合虚假广告罪构成要件的，依法可以虚假广告罪论处。