专业文章丨建设工程合同中“挂靠“与“转包”法律关系的探索分析

【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海律所】

（本文转载自北京市京师律师事务所）

本文作者：刘志民、廉敬淇

一、案例背景

某开发投资有限责任公司（以下简称“某开投公司”）开发某工程，2016年1月，某工程有限公司中标后，与罗某某签订《项目内部承包合同》，将工程全部转包给无施工资质的罗某某施工，合同约定固定单价，某工程公司收取包干管理费50万元。

施工过程中，因合同约定3km内无弃土场、工程临近高速需采用机械破碎坚石等，罗某某与某工程公司、某开投公司就弃土费、超运距费、机械破碎费是否单独计价进一步产生争议。2018年6月，某工程公司以罗某某拖欠民工工资、材料款为由，撤销其项目负责人职务，罗某某被迫退场。后罗某某以实际施工人身份起诉，主张工程款1.72亿元、经济损失及优先受偿权。

各方就罗某某与某工程公司的法律关系产生核心争议某工程公司主张双方系挂靠关系，声称罗某某事先与某开投公司谈妥项目后借用其资质，某工程公司仅挂名过账；某开投公司主张双方系违法转包关系，认为《项目内部承包合同》签订于某工程公司中标之后，罗某某未实际施工，仅为中间转包人，实际施工人为付某某、刘某某；罗某某则主张自己系挂靠关系，某开投公司明知其借用资质，双方形成事实上的施工关系，且其已实际投入资金、组织施工。

案件经一审、二审审理后终结。一审贵州高院认定罗某某与某工程公司之间的法律关系为挂靠关系，合同无效，因罗某某为实际施工人，故判令某工程公司支付工程款5344.24万元及利息、赔偿损失45.79万元，某开投公司在欠付范围内共同承担责任；二审最高法纠正法律关系为转包关系，合同有效，调整某工程公司欠付工程款为3263.52万元，某开投公司在欠付某工程公司1153.88万元范围内承担责任，维持损失赔偿及利息起算时间，驳回优先受偿权诉求。

二、法院认为

本案核心争议为：罗某某的身份及法律关系及责任承担主体。

（一）某工程公司和罗某某之间系转包关系，而非借用资质关系

某工程公司主张案涉项目系罗某某事先找某开投公司谈好，才找某工程公司借用资质，某开投公司对罗某某借用资质的行为明确并且放任、追求，某工程公司仅仅是挂名、过账，某开投公司和罗某某建立事实上的建设工程施工合同关系。本院认为，转包关系中的转承包人（即和承包人建立合同关系的实际施工主体）和挂靠关系中的挂靠人均可为实际施工人，但两者产生的法律效果并不完全相同，故只有区分不同类型的实际施工人，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。

因此，本案应准确认定罗某某和某工程公司的法律关系。首先，某开投公司与某工程公司经招投标签订《建设工程施工合同》，成立合法建设工程合同关系其次，某工程公司承包后，以内部承包名义与罗某某签订《项目内部承包合同》，将全部工程转交其施工，合同约定罗某某自筹资金、自负盈亏、交纳50万元包干管理费及税金，实质为工程转包再次，某工程公司未放弃承包人身份，对工程质量、进度、资金进行监督，工程款主要进入其账户，罗某某也始终以该公司名义开展施工相关活动。第一次《项目内部承包协议》时间早于工程中标时间仅证明某工程公司与罗某某有转包或者挂靠的合意，并不能证明某开投公司同意或明知罗某某以某工程公司名义承揽工程。案涉工程中标后，罗某某和某工程公司于2016年1月22日签订了内容一致的《项目内部承包合同》，该合同应视为罗某某、某工程公司对于案涉工程进行转包的确认，并不意味着某工程公司对其承包人地位的放弃。最后某工程公司对罗某某的施工权及工程款获取具有支配地位，曾因罗某某违反合同约定，撤销其项目负责人资格、中止承包合同并另行组建项目部施工，直接导致罗某某无法继续施工及收款。综上，《项目内部承包协议》系某工程公司和罗某某的转包协议，因罗某某无施工资质，应为无效。

罗某某与某工程公司主张，案涉项目前罗某某已就同地块与某开投公司有土地整治合作，其系借某工程公司资质施工，与某开投公司成立事实合同关系。但该主张不成立：其一，此前合作与案涉工程非同一项目、施工内容不同，无法证明某开投公司知情；其二，某开投公司否认该事实关系；其三，罗某某未参与案涉工程招投标及合同签订，相关文件由某工程公司法定代表人签署；其四，某开投公司对借资质事宜不知情、不认可，双方无绕过某工程公司建立合同的合意，履行行为也未形成事实合同关系。故该主张缺乏事实依据

综上，发包人某开投公司和承包人某工程公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗某某无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。

（二）罗某某系转包关系下的实际施工人，案外人付某某、刘某某非本案实际施工人

本案涉及某开投公司与承包人某工程公司之间的建设工程施工合同关系承包人即转包人某工程公司和转承包人罗某某之间的转包关系，罗某某系根据《项目内部承包合同》对案涉工程进行施工。某工程公司始终认可罗某某的实际施工人身份，付某某、刘某某仅是罗某某组织的劳务班组，施工过程中各类工程联系单和联系函件、对外所签各种合同以及委托司法鉴定时所提供的施工材料等均印证了这一事实。案涉工程产生问题时，罗某某以某工程公司项目部名义召集各班组进行协调处理，参会人员并非只有作为劳务班的付某某、刘某某，还有爆破班、车队等其他人员等，且有某工程公司人员参会，该情况进一步验证了罗某某为转包关系下的实际施工人。此外，罗某某已完成部分工程价款金额为113595336.99元，除去某开投公司对有关项目计价有异议外，上述金额仍远远超过了罗某某应支付给付某某和刘某某的工程款。某开投公司未举示证据证明未支付的工程款不是罗某某所投入的情况下，该部分应被认定为罗某某的相关投入。罗某某对案涉工程实际进行了投入，对施工现场进行管控并协调相关事宜，应为案涉工程的实际施工人。某工程公司、某开投公司关于罗某某仅仅只是中间转包人而非实际真正进行施工的主张，和查明的事实不符，本院不予支持。据此，罗某某有权依法要求某工程公司及某开投公司各自承担相应责任。

（三）责任承担主体

关于某工程公司的责任。作为转包人，应直接向实际施工人罗某某支付欠付工程款3263.52万元及利息。

关于某开投公司的责任。发包人仅在欠付承包人（某工程公司）工程款范围内对实际施工人承担责任，即1153.88万元及利息，而非一审认定的共同承担责任。

三、律师观点

1、转包与挂靠的认定及后果

转包与挂靠均属违法，但核心区别显著，影响三方权利义务。转包发生于承包人中标签约后，以内部承包等名义转工程，承包人始终是发包人合同相对方，仍负一定监管责任。挂靠本质是借资质，挂靠人招投标前即与发包人合意，借有资质企业名义投标签约，被挂靠人仅提供资质收费，不参与实际管理，工程由挂靠人独立负责。

后果方面，转包中实际施工人优先向转包人主张工程款，发包人欠付范围内补充担责，承包人对发包人负连带责任；挂靠则看发包人是否明知：明知则挂靠人与发包人形成事实合同，可直接主张工程款；不明知则挂靠人仅能向被挂靠人主张，发包人欠付范围内担责，被挂靠人负全部连带责任。两类情形下相关合同均无效，工程质量合格是实际施工人主张工程款的共同前提。

2、发包人责任的边界认定

发包人仅在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，无需承担连带责任或补充责任。实际施工人主张发包人担责时，需举证发包人欠付承包人的具体金额，若未结算，可依据合同约定的进度款比例、鉴定报告核定的工程款总额核算；同时需举证承包人未向实际施工人支付工程款与发包人欠付行为存在因果关系，即发包人欠付导致承包人无资金支付实际施工人。

四、必懂知识

1、转包与挂靠的区分

根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

而根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。

二者的核心区别在于承包人是否脱离合同履行。转包中承包人仍参与管理、收取管理费，未放弃承包人身份；挂靠中被挂靠人仅出借资质，不参与实际履行。

2、实际施工人的权利边界

实际施工人指在无效建设工程施工合同中，实际投入资金、人工、材料、机械等资源，自主组织施工并承担施工风险，最终完成工程建设的民事主体。其核心特征是缺乏相应施工资质或通过借用资质、转包、违法分包等违法方式承接工程，与发包人无直接合同关系，与承包人也非劳动关系

实际施工人享有工程价款请求权，在转包或违法分包关系中，实际施工人应优先向合同相对方即转包人或违法分包人主张工程款，而非直接要求发包人支付；在挂靠关系中，若发包人明知，实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张，因双方已形成事实上的施工关系；而无论何种情形，发包人仅在欠付承包人工程款范围内承担责任，无需对实际施工人承担全额付款义务。

在损失赔偿权方面，实际施工人可主张的损失包括停工损失、窝工损失、机械闲置损失等，但需满足三重条件：其一，需存在因果关系，损失需因转包人、发包人的违约行为导致，如发包人未及时支付进度款、单方清退、未提供必要施工条件等，本案中某工程公司单方撤销罗某某项目负责人职务，导致其被迫退场，构成违约，故支持部分停工损失；其二，需进行过错划分，若实际施工人自身存在过错，如拖欠民工工资、违规转包、未按约定施工，需自行承担部分损失；其三，需证据充分，需提供损失发生的直接证据，如付款凭证、人员工资发放记录、监理出具的停工证明、公证书等，单方制作的损失清单无佐证的，不予采信。

同时，实际施工人的权利行使存在明确的排除性规定。其一，实际施工人无建设工程价款优先受偿权，该权利的主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，无论转包还是挂靠关系中的实际施工人均无权主张；其二，不得突破合同约定的结算规则，需遵循承包人与发包人约定的结算方式、付款节点、质保金比例等，不得单方变更，如本案按合同约定的75%进度款计算发包人欠付金额，而非按全额工程款主张；其三，无权主张超出合理范围的费用，如过高的违约金、未实际发生的可得利益损失、无依据的管理费等，法院将依法核减。

五、必懂法规

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

作者简介

刘志民律师

北京市京师律师事务所党委委员兼第十二党支部书记、京师律所权益合伙人，中国政法大学、北京师范大学、中国社会科学院大学、中央民族大学、中国人民大学、北京邮电大学、北京物资学院等国内多所高等院校兼职教授导师、研究员，北京电视台“法治中国60分”特邀评论员，中国公司治理50人论坛专家。多年致力关注解决疑难复杂案件，对“刑事、民商、仲裁、行政”混合纵横法律关系的案件，具有丰富的实战经验并总结探索研究，已成功代理承办了多起有影响案件，努力使案件达到“法律效果、社会效果、政治效果”的有机统一，做党和人民群众满意的好律师。法律著作有《企业合规实战案例解析》《保卫资本》《说赢就赢》《说成就成》《说上就上》《说过就过》《仲裁裁决被撤案例精析》《仲裁大咖谈商事仲裁规则适用》等。其承办的典型案例曾载入《最高人民法院工作报告》和《最高人民检察院工作报告》。

廉敬淇

中国政法大学法律硕士研究生在读