广东
作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）
好消息！用假包装去装正品，不构成非法制造注册商标标识罪，以及正品分装，大包装分装成小包装不构成商标标识犯罪吗。在此之前，这个问题，一直以来都很有争议，有人认为构成犯罪，有人认为不构成，当然，实践中是有不少案例将这种情形认定构成犯罪的，例如上海的费列罗巧克力案件，浙江的五香斋粽子案，入罪的逻辑是分装正品尽管没有混淆商品来源，没有损害商标指示商品来源的功能，但是损害了注册商标的另外两个功能，分别是品质保证功能，与品牌营销功能，所以构成犯罪，从费列罗巧克力案件的判决出来后，我就一直持批判的态度，并且多次在自媒体上发布视频、文章，表达不应作为犯罪处理的观点，时间证明我的思路是正确的，说明我在商标犯罪领域中的研究是很前沿的。今天我要说的是，如果遇到了，那肯定是要从无罪的思路来辩护的。
我这个说法不是哗众取宠，更不可能是取悦于当事人，这个观点是符合最新的司法解释，同时也是有最高法的解释说理作为支撑的。在知识产权案件中，刑事保护是起后盾性和保障性作用的，民事保护、行政保护在前，刑事保护在后，有些案件只能受民事、行政保护，不属于刑事案件，很有时候因为没有划分好民事保护与刑事保护的界限，而导致案件被不当处理，最终被认定构成犯罪。
在商标犯罪中，刑事保护仅限于损害注册商标识别商品来源这一基本的功能，损害商标其他功能的行为仅认定为一般民事侵权，但不能认定为犯罪行为。所以说，以损害商标的品质保障和品牌营销为由，进而认定构成商标标识犯罪是不对的。费列罗巧克力和五香斋粽子案的裁判思路是错误的。
委托他人制造假包装去装正品，或者是大小包装的正品分装案件，因为商品与商标是对得上的，不存在假冒的情形，并没有损害商标指示商品来源这一基本功能，所以，是无罪的，被害人只能以民事诉讼或行政处罚的方式来救济自己的权利。
第二，尽管《商标印制管理办法》规定未经授权，不得印制生产注册商标标识，但不是只要违反了《商标印制管理办法》，就一定构成商标标识犯罪，有些行为只能是行政意义上违规，谈不上犯罪。
刑法之所以要设立非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，是因为这类行为是为他人实施假冒注册商标行为创造了便利条件，侵犯了他人的注册商标专有权，属于帮助行为正犯化。商标标识犯罪规制的是专门从事非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为，即通过生产、销售商标标识去牟利的行为。如果我委托他人去印制这个商标标识，但是我并不是以出售标识牟利为目的，根据犯罪主客观相统一的原则，这个是不构成商标标识犯罪。
总的来说，用假包装去装正品，或者是正品分装的，不能认定构成商标标识犯罪，任何脱离商标权本身，去论述非法制造注册商标标识行为的社会危害性，并据此作为构成商标犯罪的依据，都是不妥当的。
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