组织卖淫罪中“非法获利”不等于“犯罪所得”

本文作者：李靖宇

一、问题的提出

组织卖淫罪是刑法中一项重要的罪名，该罪名的认定涉及诸多复杂问题，其中“非法获利”的认定是核心争议点。司法实践中，对于“非法获利”的计算方式存在较大分歧，这一分歧直接影响被告人的量刑和财产处罚。

在组织卖淫案件中，组织者通常会收取嫖客支付的全部嫖资，再将其中一部分分给卖淫人员，由此产生核心问题：计算“非法获利”时，是否应当扣除卖淫人员的分成部分？

这一问题看似简单，实际操作中却引发大量争议。部分法院认为应当扣除，部分法院认为不应扣除，还有法院在量刑和罚金计算时采用不同标准，这种“同案不同判”的现象严重影响了司法公信力。

本文从理论与实践两个角度出发，论证如下观点：组织卖淫罪中的“非法获利”应当认定为全部嫖资，不扣除卖淫人员分成；但该“全部嫖资”仅能用于“情节严重”的认定，不能用于计算罚金以及责令追缴退赔。

二、“非法获利”与“犯罪所得”的概念辨析

（一）司法解释中两个概念的同时出现

2017年，最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”），该解释首次在组织卖淫犯罪中同时使用“非法获利”和“犯罪所得”两个不同概念。

这种同时使用并非偶然，立法者显然有意对两个概念作出区分，若两者含义完全相同，司法解释无需使用不同表述。

两高解释第二条明确规定，组织卖淫“非法获利人民币一百万元以上”的，应当认定为“情节严重”，此处使用的是“非法获利”；同时，该解释第十三条在规定罚金刑时，使用的是“犯罪所得”这一概念，条文规定犯此类罪的，应判处犯罪所得二倍以上的罚金。这种用词差异背后有着明确的立法意图，值得深入分析。

（二）两个概念的不同功能定位

从司法解释的条文结构来看，“非法获利”和“犯罪所得”承担着截然不同的功能。

“非法获利”主要用于定罪量刑，是判断是否构成“情节严重”的重要标准之一，当非法获利达到一定数额时，可能构成“情节严重”，进而导致更重的刑罚。

“犯罪所得”则主要用于财产刑的适用，直接决定罚金的数额以及追缴的范围，两高解释规定罚金为犯罪所得二倍以上，足以说明犯罪所得是计算罚金的基数。

这种功能区分有着深刻的理论基础：定罪量刑关注的是犯罪行为的社会危害性，而罚金和追缴关注的是行为人实际获得的利益，两者评价角度不同，计算标准也应有所区别。

（三）学理上的进一步阐释

学界对这两个概念的区分已有较多讨论，多数观点认为“非法获利”和“犯罪所得”分属不同概念，不应混淆。

“非法获利”通常指行为人通过违法犯罪活动获取的非法利益，侧重于反映犯罪行为的整体规模和社会危害程度，在组织卖淫罪中，非法获利通常指嫖客支付的全部费用。

“犯罪所得”则指行为人通过犯罪行为实际获得的财物，强调行为人最终到手的利益，在组织卖淫罪中，犯罪所得可能需要扣除支付给卖淫人员的分成。

有学者指出，厘清这两个概念关系到定罪、量刑及罚金数额的确定，若混淆二者，可能导致量刑失衡或者重复追缴的问题。

三、“非法获利”应认定为全部嫖资的理由

（一）反映犯罪行为的整体社会危害性

组织卖淫罪侵犯的是社会治安管理秩序和良好的社会风尚，该犯罪的危害性不仅体现在组织者的个人获利上，更体现在卖淫活动的整体规模上。

嫖客支付的全部嫖资，直观反映了卖淫活动的规模和频次，每一次卖淫活动对应一笔嫖资，嫖资总额越大，意味着卖淫活动越多，社会危害性也就越大。

若仅以组织者的实际获利计算非法获利，无法全面反映犯罪行为的社会危害性。例如，甲组织卖淫实际获利十万元，乙组织卖淫实际获利二十万元，单纯从获利来看，乙的社会危害性似乎更大，但如果甲因分成比例较低，虽实际获利少却组织了更多次数的卖淫活动，其社会危害性实际上可能更大。

因此，将全部嫖资认定为非法获利，能够更准确地反映组织卖淫行为的整体规模和社会危害性，符合罪责刑相适应原则的要求。

（二）符合组织者对卖淫活动的控制管理关系

在组织卖淫罪中，组织者与卖淫人员之间存在控制与被控制、管理与被管理的关系，组织者通常负责招揽嫖客、提供场所、安排卖淫活动等，卖淫人员在组织者的管理下从事卖淫活动。

在该关系下，嫖客支付的嫖资首先由组织者收取，再由组织者按一定比例分给卖淫人员。从整个卖淫活动的运作来看，组织者是主导者和控制者，嫖资的收取和分配均由其决定，组织者对全部嫖资具有事实上的控制力。

至于组织者将部分嫖资分给卖淫人员，属于其内部的分配行为，并不改变组织者对全部嫖资的初始控制和支配状态。已有司法案例指出，组织者对卖淫人员存在控制、管理关系的，将嫖客支付的全部嫖资认定为组织者非法获利具有合理性，这一观点抓住了组织卖淫罪的本质特征。

（三）有利于司法实践中的取证和认定

从司法实践角度来看，将全部嫖资认定为非法获利具备操作上的便利性。

在组织卖淫案件中，嫖客支付的嫖资通常有账本、微信转账记录等证据佐证，这些证据能够清晰反映卖淫活动的总收入；相比之下，查清组织者的实际获利，需要进一步证明分成比例、成本支出等细节，在实践中往往存在较大难度。

若要求司法机关查清组织者的实际获利，会大幅增加举证难度，可能导致部分案件因证据不足无法准确认定，进而影响对犯罪行为的打击力度。将全部嫖资认定为非法获利，司法机关仅需证明嫖资总额即可，有利于提高司法效率，统一执法标准。

（四）司法实践中的主流观点

司法实务中，多数观点倾向于将全部嫖资认定为组织卖淫罪的“非法获利”。

有观点认为，组织卖淫罪中的“非法获利”通常指行为人收取的全部嫖资，不应扣除卖淫人员的分成部分，该观点在司法实践中占据主导地位；也有案例明确指出，非法获利数额不能理解为仅是“利润”，而是犯罪行为人犯罪收入的总和，行为人付出的成本（如支付给卖淫人员的分成）不应扣除；还有案例认为，非法获利数额应全额认定为违法所得，以此加强对法益的保护，符合量刑均衡原则。这些司法实践中的观点，均支持将全部嫖资认定为非法获利的结论。

四、“非法获利”仅用于“情节严重”认定的论证

（一）“情节严重”认定标准的法律依据

两高解释第二条明确规定了组织卖淫罪“情节严重”的认定标准，其中“非法获利人民币一百万元以上”是重要标准之一，这意味着当组织卖淫的非法获利达到该数额时，可能被认定为“情节严重”，进而被判处更重的刑罚，非法获利数额直接关系到被告人的量刑档次。

两高解释将非法获利作为“情节严重”的标准之一，核心原因在于非法获利能够直观反映卖淫活动的规模和社会危害性，非法获利越多，卖淫活动越频繁，社会危害性也就越大。

（二）非法获利与量刑的内在逻辑关系

量刑的目的是使刑罚与犯罪行为的社会危害性相适应，组织卖淫罪的社会危害性主要体现在两个方面：一是卖淫活动对社会风气的败坏，二是卖淫活动对社会治安秩序的破坏，而非法获利数额能够很好地反映这两个方面。

全部嫖资代表了卖淫活动的总规模，嫖资越多，说明卖淫次数越多，涉及的嫖客和卖淫人员也越多，对社会风气和社会治安秩序造成的破坏也就越大。因此，将非法获利作为量刑（特别是“情节严重”认定）的依据，具有内在的合理性，与量刑的目的和价值取向高度一致。

（三）与人数、次数等其他标准的协调

两高解释规定的“情节严重”标准，除非法获利一百万元以上外，还包括组织卖淫人员累计达十人以上、造成严重后果等情形，这些标准从不同角度衡量组织卖淫罪的社会危害性。

人数标准反映卖淫活动的人员规模，后果标准反映卖淫活动的实际危害程度，非法获利标准反映卖淫活动的频次和经济规模，三者相互协调，共同构成“情节严重”的认定体系。

将非法获利理解为全部嫖资，能够与人数、次数等标准形成合理的对应关系，因为全部嫖资与卖淫人数和次数呈正相关关系；若将非法获利理解为组织者的实际利润，则可能与其他标准出现脱节，影响量刑的合理性。

（四）实务中应当注意的问题

司法实践中认定“非法获利”时，需要注意以下三个问题：

准确认定嫖资总额：嫖资是指嫖客为获取性服务支付的全部费用，包括性服务本身的费用，也可能包括场所费、服务费等，但非卖淫项目的收入不应计入，例如手淫等非进入式项目的非法获利可能不计入，需结合案件具体情况分析。

区分卖淫人员的分成和犯罪成本：卖淫人员的分成是嫖资的一部分，应当计入非法获利；对于组织者的房租、水电费等犯罪成本，多数观点认为不应扣除，因犯罪成本是实施犯罪的必要支出，允许扣除可能变相鼓励犯罪。

避免重复评价：若同一案件同时具备多个“情节严重”的标准（如非法获利一百万元以上且组织十人以上卖淫），应当综合考虑案件整体情况，避免对被告人进行重复评价和过度处罚。

五、罚金和追缴退赔应依据“犯罪所得”计算的论证

（一）罚金刑的法律依据和计算基础

刑法第五十二条规定，判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额；两高解释第十三条进一步规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得二倍以上的罚金，此处明确使用“犯罪所得”而非“非法获利”，说明司法解释者制定罚金条款时有意区分二者，罚金的计算基础应当是“犯罪所得”。

从语义分析，“所得”强调行为人实际获得、能够支配的利益，若行为人将一部分收入分给他人，该部分收入便不属于行为人的“所得”。在组织卖淫罪中，卖淫人员获得的分成部分属于其个人所得，而非组织者的犯罪所得，因此计算组织者的犯罪所得时，应当扣除卖淫人员的分成部分。

（二）财产刑的性质和目的

罚金和追缴退赔均属于财产刑或财产性措施，其目的主要有两点：一是剥夺犯罪分子的非法收益，防止其从犯罪中获利；二是对犯罪分子进行经济上的惩罚，起到威慑作用，这两个目的决定了财产刑的计算基础应当是行为人的实际收益，而非其控制的所有资金。

一方面，若罚金和追缴的基础是全部嫖资，可能剥夺行为人未实际获得的利益，不符合财产刑“剥夺非法收益”的本质属性；另一方面，可能导致对卖淫人员分成部分的重复追缴，卖淫人员的分成属于其个人违法所得，应通过行政处罚予以追缴，若在刑事案件中将该部分计入组织者的犯罪所得并追缴，会出现重复追缴的问题。已有观点明确指出，卖淫人员的分成应在行政处罚中追缴，不应在刑事判决中重复追缴，该观点具有合理性。

（三）避免重复处罚和过度处罚

禁止重复评价是刑法理论中的重要原则，同一犯罪事实或情节，不应被重复用于定罪量刑或处罚。

若将全部嫖资既用于认定“情节严重”（影响主刑），又用于计算罚金和追缴（影响附加刑和财产处理），便构成重复评价，因同一笔资金被用于两个不同的处罚目的。更严重的是，若罚金和追缴均以全部嫖资为基础计算，会导致过度处罚。

例如，组织者收取嫖资一百万元，分给卖淫人员六十万元，自身实际获利四十万元，若罚金按全部嫖资的二倍计算为二百万元，再加上追缴一百万元，被告人总共需承担三百万元的财产责任，远超其四十万元的实际获利，处罚明显过重。因此，将“犯罪所得”作为罚金和追缴的计算基础，能够有效避免重复处罚和过度处罚的问题。

（四）司法实践中的支持观点

司法实践中，已有诸多案例和论述支持“罚金和追缴退赔依据犯罪所得计算”的观点：有案例明确指出，非法获利是行为人收取的全部嫖资，不扣除卖淫人员分成；犯罪所得是行为人实际所得的利益，认定应退缴犯罪所得时，需扣除卖淫人员的分成。

也有观点认为，犯罪所得通常指行为人实际到手、能实际控制和处分的财物，实践中多按扣除卖淫人员分成后的组织者实际嫖资计算；还有观点指出，量刑和追缴应避免标准矛盾，而量刑关注社会危害性、追缴关注实际收益的不同标准，正是化解矛盾的关键。

六、双重标准的理论依据和实践意义

（一）理论依据：区分评价与分别处理

本文提出的“非法获利用于情节严重认定、犯罪所得用于财产刑计算”的双重标准，具有深厚的理论基础，核心是对同一犯罪行为的不同方面进行区分评价和分别处理。

组织卖淫罪涉及多层面评价：一是对犯罪行为社会危害性的评价，二是对行为人个人获利的评价，三是对卖淫人员等其他参与者违法行为的评价。

“非法获利”是对犯罪行为整体规模的描述，反映卖淫活动的总次数、总金额、总规模，主要用于评价犯罪行为的社会危害性，进而决定主刑的轻重；“犯罪所得”是对行为人个人收益的描述，反映组织者从犯罪中实际获得的利益，主要用于评价行为人应当承担的财产责任，进而决定罚金和追缴的数额。

两者评价的对象和目的不同，计算标准自然应当区分，这并非逻辑矛盾，而是对犯罪行为科学、合理的区分处理。

（二）实践意义：统一标准，避免混乱

明确“非法获利”和“犯罪所得”的不同功能和计算标准，对司法实践具有重要的指导意义：

有助于统一裁判标准：目前司法实践中对两个概念的认定存在较大分歧，部分法院混同二者，部分法院加以区分，明确区分标准能够消除“同案不同判”的现象，维护司法公信力。

有助于实现罪责刑相适应：将全部嫖资用于认定“情节严重”，能准确反映犯罪行为的社会危害性；将实际所得用于计算罚金和追缴，能实现财产刑的合理适用，二者结合实现主刑和附加刑的协调统一。

有助于保护被告人的合法权益：若不加区分地将全部嫖资用于所有处罚目的，极易导致对被告人的过度处罚，明确两者的适用范围，能够有效避免该问题。

（三）与其他相关犯罪的比较

刑法中，类似的区分处理并非组织卖淫罪独有，盗窃、诈骗等犯罪的认定中，也存在类似的概念区分思路。

例如在盗窃罪中，“盗窃数额”与“犯罪所得”是两个不同概念：盗窃数额指行为人窃取的财物价值，直接影响量刑；犯罪所得指行为人销赃后实际获得的利益，可能影响追缴和没收，两者并不必然相等。

该区分思路可借鉴到组织卖淫罪中，“非法获利”类似于“盗窃数额”，反映犯罪行为的规模和危害性；“犯罪所得”类似于“销赃所得”，反映行为人的实际收益，这种跨罪名的区分逻辑，印证了本文双重标准的合理性。

（四）对司法解释的理解和适用

两高解释同时使用“非法获利”和“犯罪所得”两个概念，并非立法者的疏忽，而是有意为之，理解和适用司法解释时，应当尊重这种区分。

从条文结构来看，“非法获利”主要出现在规定“情节严重”的条文中，“犯罪所得”主要出现在规定罚金刑的条文中，这种条文安排本身就暗示了两者的功能差异；从立法目的来看，立法者区分二者，是为了实现定罪量刑和财产处罚的分别处理，若两者含义相同，便无需使用不同表述。

因此，司法实践中应当严格按照司法解释的用词进行理解和适用，将“非法获利”限定于“情节严重”的认定，将“犯罪所得”作为罚金和追缴的计算基础。

七、司法实践中应当注意的具体问题

（一）证据的收集和认定

要准确区分“非法获利”和“犯罪所得”，必须做好证据的收集和认定工作：

对于“非法获利”（全部嫖资），应收集嫖客支付的款项记录、账本、微信或支付宝转账记录等证据，证明卖淫活动的总收入。

对于“犯罪所得”（组织者实际获利），除上述证据外，还应收集分成比例、支付给卖淫人员的款项记录等证据，证明组织者的实际收益。

认定证据时，需注意区分不同性质的款项，正常经营收入并非嫖资，不应计入非法获利；同时，非法获利和犯罪所得均应剔除合法经营收入及非进入式项目的收入，需结合案件证据准确界定。

（二）共同犯罪中的处理

组织卖淫罪多为共同犯罪，共同犯罪中各被告人的“非法获利”和“犯罪所得”认定，需遵循不同规则：

对于“非法获利”，各共同犯罪人通常应对全部非法获利承担责任，因他们共同实施组织卖淫行为，对全部嫖资具有共同的犯罪故意和行为参与。

对于“犯罪所得”，需根据各共同犯罪人的实际获利情况分别认定，主犯可能分得较多利润，从犯可能分得较少利润，各人仅对自己实际获得的犯罪所得承担相应的财产责任。

这种区分处理既符合共同犯罪的理论，也契合罪责自负的刑法原则。

（三）与协助组织卖淫罪的区分

协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的关联犯罪，认定二者的“非法获利”和“犯罪所得”时，应注意明确区分。

协助组织卖淫者通常仅获得固定报酬或较少分成，其参与程度和获利情况与组织者存在明显差异，实践中已有观点认为，协助组织卖淫罪的非法获利认定应独立于组织卖淫罪，进行单独计算，该观点具有合理性，不应简单将组织者的认定标准套用于协助者。

（四）与其他卖淫类犯罪的比较

除组织卖淫罪外，刑法还规定了强迫卖淫罪、引诱卖淫罪、容留卖淫罪、介绍卖淫罪等卖淫类犯罪，这些犯罪中“非法获利”的认定标准，与组织卖淫罪存在差异，需结合各罪名的特征具体分析。

例如在介绍卖淫罪中，介绍者通常仅收取一定的介绍费或提成，并不控制全部嫖资，因此其“非法获利”可能仅指介绍者获得的分成；在容留卖淫罪中，容留者多仅收取场所费，不一定控制全部嫖资，其“非法获利”的认定也应根据具体情况确定。

这说明“非法获利”的认定具有罪名针对性，应根据不同犯罪的构成要件和实际行为模式进行分析，不能一概而论。

八、结论

组织卖淫罪中“非法获利”的认定是涉及定罪、量刑、财产处罚的复杂问题，通过对相关法律、司法解释和司法实践的分析，可得出以下结论：

第一，“非法获利”和“犯罪所得”是两个不同的概念，承担不同功能。“非法获利”主要用于定罪量刑，特别是“情节严重”的认定；“犯罪所得”主要用于罚金的计算和违法所得的追缴退赔。

第二，“非法获利”应当认定为组织者收取的全部嫖资，不扣除卖淫人员的分成部分。该认定方式能准确反映卖淫活动的规模和社会危害性，也符合组织者对卖淫活动的控制管理关系，同时具备司法实践的可操作性。

第三，“非法获利”的适用范围应限定于“情节严重”的认定，不能用于计算罚金以及责令追缴退赔。罚金和追缴退赔的计算基础应当是“犯罪所得”，即组织者扣除卖淫人员分成后实际获得的利益。

第四，这种“双重标准”具有理论合理性和实践必要性。其实现了对犯罪行为社会危害性和行为人实际获利的区分评价，避免了重复评价和过度处罚问题，同时有助于统一司法裁判标准，实现罪责刑相适应。

第五，司法实践中，应准确收集和认定嫖资、分成、实际获利等相关证据，共同犯罪中需区分各被告人的非法获利和犯罪所得责任，同时明确组织卖淫罪与协助组织卖淫罪、其他卖淫类犯罪在“非法获利”认定上的差异。

希望本文的论证能为司法实践提供参考，推动“非法获利”和“犯罪所得”认定标准的统一，实现罪责刑相适应原则的落地；同时期待立法机关或司法机关出台更加明确的规定，消除实践中的分歧，维护法律的统一和权威。

李靖宇，北京市京都律师事务所合伙人，中国社会科学院研究生院法学硕士，主攻刑事证据法学，长期专注性犯罪、职务犯罪两大领域的理论研究与精细化辩护，理论功底深厚、实务经验精湛，以极强的证据审查、庭审质证与交叉询问能力见长。

性犯罪辩护：精通强奸罪、强制猥亵罪、猥亵儿童罪、组织/协助组织卖淫罪、引诱容留介绍卖淫罪、传播淫秽物品牟利罪等全罪名辩护，尤其擅长办理醉酒型强奸（轮奸）、公共场所猥亵、网络隔空性侵、职场/熟人/娱乐场所诬告（仙人跳）、亲生亲属情感诬告等高度敏感、证据对抗激烈的性犯罪案件，精准把握性同意认定、证据质证、主观故意界定等核心辩护要点。

职务犯罪辩护：精研受贿罪新型复杂案件，擅长政商旋转门型、商业机会型、利用影响力创设商业机会收益型、收取加速费型、股权代持型、虚拟币交付型受贿及利用影响力受贿案件辩护，深耕犯罪数额认定、职务便利界定、出罪路径构建等核心实务问题，具备办理省部级、厅局级干部及大型国企高管职务犯罪督办案件的丰富经验。

执业以来，办理大量案件实现不批捕、取保候审、撤销案件、不起诉、无罪判决，始终以专业、审慎、极致的刑辩理念，全力维护当事人合法权益与司法公正。