设局诈赌行为的司法认定：从赌博罪到诈骗罪的穿透

——入库案例：倪某晶等人诈骗案评析——设局诈赌行为性质的认定

审理法院：上海市静安区人民法院

案号：(2019)沪0106刑初1720号

入库编号：2024-03-1-222-008

关键词：诈骗罪 赌博罪 设局诈赌 诱骗参赌

裁判要旨：被告人以非法占有为目的，通过设置虚假赌局控制输赢结果，让被害人产生正在参与真实赌博、存在赢钱可能的错误认知，诱骗被害人不断付出赌资，上述设局诈赌行为不具有赌博射幸行为的偶然性特征，而是符合了诈骗罪构成要件，应当按照诈骗罪定罪处罚。

一、案件事实与争议焦点

（一）案件事实概要

2015年12月，被告人倪某晶为非法占有被害人刘某的钱财，与被告人陆某某等人精心策划了一场骗局。倪某晶以赌博为名，将刘某诱骗至由陆某某等人预先设置的赌局中。该赌局并非真实的赌博，而是一场由多人配合演出的“戏”：朱某劲等人扮演赌客，陈某甲扮演赌场放贷人，陈某乙则作为“技术顾问”，负责使用特制工具控制赌局胜负。在赌局中，刘某在他人诱导下不断下注，并在一个多小时内“输掉”约200万元。事后，刘某及其亲友为偿还所谓的“赌债”，共计向倪某晶转账188.7万元。案发后，倪某晶等人被抓获归案。

（二）争议焦点

本案的核心争议焦点在于对被告人倪某晶等人行为的定性：是构成赌博罪，还是构成诈骗罪？具体而言，需要辨析被告人所设的“赌局”在性质上究竟属于法律所规制的赌博行为，还是被着赌博外衣的诈骗行为。这一认定直接关系到罪名的成立、刑罚的轻重，体现了对被告人行为社会危害性本质的评价。

二、法律分析：诈骗罪与赌博罪的界限与穿透

本案的裁判要旨深刻地揭示了赌博罪与诈骗罪在特定情境下的区分标准。从刑法理论上看，两罪在构成要件上存在本质区别。赌博罪（主要指聚众赌博或者以赌博为业的行为）所保护的法益是社会风尚和社会管理秩序，其核心行为是一种射幸游戏，参与者的输赢结果具有偶然性，不受任何一方单方面的控制。而诈骗罪保护的法益是公私财产所有权，其核心行为是以虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，并基于该错误认识处分财产，从而遭受财产损失。

对倪某晶等人行为的定性，需要从以下几个维度进行穿透式分析：

（一）行为性质的穿透：从射幸行为到确定控制

赌博行为最本质的特征在于其结果的偶然性。在真实的赌博中，虽然可能伴有作弊行为，但作弊的目的是增加己方获胜的概率，其结果在终极意义上仍具有不确定性，即“出老千”者也无法保证百分之百的胜率，其行为本质仍是参与到一个结果未知的博弈中。

然而，本案中的“赌局”已完全丧失了这种偶然性。从预谋阶段开始，倪某晶等人就对整个过程进行了精密的设计与控制。被告人陈某乙使用的专用工具，使得赌局的胜负不再是概率问题，而是由行骗集团单方面操纵的结果。这意味着，从刘某踏入赌局的那一刻起，其“输钱”的命运就已经被注定，所谓的“赌博”不过是实现财产转移的必然环节。这种对结果的绝对控制，彻底抽离了赌博行为所必需的射幸性根基，使其从一种风险游戏蜕变为一场单向的、确定的财产掠夺。

（二）被害人认知的穿透：从自陷风险到陷入错误

在真实的赌博中，参与人是自愿进入一种风险状态，对输赢的可能结果有明确认知和预期，其交付赌资是基于对赌博规则的认可和对偶然性结果的接受。即便因对方作弊而输钱，其处分财产的直接原因依然是赌博行为本身。

但在本案中，刘某的认知状态截然不同。倪某晶等人虚构了一个“存在赢钱可能性”的公平赌博场景，这正是诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”行为。刘某基于对这一虚假场景的信赖，错误地认为自己是在参与一场正常的、有输有赢的赌博活动，从而不断下注。他处分财产（交付赌资）的直接动因，并非对赌博风险的接受，而是被“可能赢回来”的错误认知所支配。这种错误认知是由被告人的一系列欺骗行为（如安排假赌客、假放贷人、使用作弊工具）共同营造并维持的。因此，刘某的行为并非自愿陷入赌博风险，而是基于被欺骗而产生的错误判断。

（三）财产损失的因果链条：从赌博逻辑到诈骗逻辑

在赌博罪中，财产损失是赌博行为本身带来的直接后果，其因果链条是“参与赌博→输钱→财产损失”。而在诈骗罪中，财产损失与欺骗行为之间必须具有直接的因果关系，即“欺骗行为→产生错误认识→基于错误认识处分财产→财产损失”。

在本案中，刘某的财产损失并非源于赌博的偶然性，而是源于行骗集团的必然性控制。其处分财产的行为，是在“自己参与的是真实赌博”这一错误认识支配下作出的。这个错误认识，直接导源于倪某晶等人设下的骗局。因此，本案的因果链条完整地符合了诈骗罪的构造：设局诈赌（欺骗）→刘某误以为是在真赌（错误认识）→不断下注输钱（处分财产）→倪某晶等人非法获利（财产损失）。整个过程的逻辑是诈骗逻辑，而非赌博逻辑。

综上所述，倪某晶等人的行为表面上披着“赌博”的外衣，但实质上已经完全符合诈骗罪的构成要件。其行为的社会危害性不在于破坏了赌博的管理秩序，而在于通过精心策划的骗局，非法剥夺了他人的财产所有权。因此，法院以诈骗罪定罪处罚，实现了对行为本质的精准打击。

三、辩护思路总结与裁判要旨启示

（一）辩护思路的反思

在本案中，辩护方若试图以赌博罪进行辩护，其核心论点应是强调行为的赌博外观，主张被害人亦是自愿参与赌博，其损失源于赌博行为本身，以此割裂欺骗行为与财产损失之间的直接因果联系。然而，这种辩护思路在面对本案确凿的证据时是难以成立的。

有效的辩护思路不应局限于对行为外观的争论，而应着眼于行为性质的实质判断。例如，可以围绕“控制程度”展开，论证输赢结果是否真正达到了“绝对控制”而非“概率优势”；或者围绕“被害人认识”展开，探讨其是否对“赌局可能被操控”存在一定认知或放任，从而削弱“错误认识”这一要件。但在本案中，由于被告人事先预谋、分工明确、使用专用工具完全控制结果，且被害人是被特定诱骗而来，这些事实都强有力地支撑了诈骗罪的认定，使得以赌博罪辩护的空间极为有限。

（二）裁判要旨的启示

本案的裁判要旨为司法实践中处理类似“设局诈赌”案件提供了清晰的指引，具有重要的启示意义：

1. 穿透式审查原则的确立：裁判要旨确立了在处理披着“赌博”外衣的非法取财案件时，应当采用穿透式审查方法。不能仅因行为外观存在“赌”的形式，就机械地认定为赌博罪。司法机关必须穿透“赌博”的表象，深入审查行为人对赌局结果是否具有绝对控制力、被害人是否基于错误认识而处分财产等诈骗罪的核心构成要素。
2. 对“射幸性”的实质判断：该要旨强调了赌博罪中“射幸性”的本质特征。它提醒司法人员，赌博的偶然性必须是真实的、不确定的。一旦这种偶然性被人为地、彻底地消除，赌博行为就异化为一种实现诈骗目的的手段。对“射幸性”的有无及其程度的判断，成为区分两罪的关键。
3. 精准打击新型诈骗犯罪：随着犯罪手段的不断翻新，传统的罪名界限日益模糊。本案裁判要旨展现了刑法应对新型、隐蔽型犯罪的能动性。它将那些以合法形式掩盖非法目的、利用赌博作为工具进行诈骗的行为，准确地归入诈骗罪的调整范围，实现了对法益的周延保护，体现了罪责刑相适应原则。

综上所述，倪某晶等人诈骗案的判决，通过对设局诈赌行为性质的精准认定，厘清了赌博罪与诈骗罪的本质界限，强调了从行为控制力、被害人认知等角度进行实质判断的重要性。其裁判要旨对于指导今后办理类似案件，防止罪名适用不当，具有积极的示范效应。

游涛，公安大学本科、硕士，人民大学刑法学博士，中国法学会案例法学研究会理事。曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技（直播、娱乐社交）上市公司集团安全总监。

业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事和合规建设

从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、直播、1v1、语音房等专项合规。

多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。