“民事欺诈与合同诈骗罪的区别”系列之一｜田古

日前，周泰刑民交叉论坛第3期——“民事欺诈与合同诈骗罪的区别”在线上播出。本期论坛由北京大学法学院研究员江溯教授担任主持人，还邀请到北京周泰律师事务所高级合伙人田古律师、北京周泰律师事务所高级合伙人何宝明律师、北京周泰律师事务所合伙人年国余律师、北京周泰律师事务所蔡诗涵律师，结合真实案例，从多维度展开深度对话。

本文是北京周泰律师事务所高级合伙人田古律师的发言稿，整理刊发以飨读者。

全文共： 6288字 预计阅读时间： 15分钟

田古

北京周泰律师事务所 高级合伙人

问题一：民事欺诈与刑事诈骗的含义

民事欺诈与合同诈骗罪的区别这个话题，既有理论深度、又富有实践价值，既经典、又常新，非常荣幸能跟江溯老师和各位同事共同讨论这个主题。

在规范的层面上，《民法典》148条对民事法律制度中的“欺诈”从构成要件到法律后果已经做了明确规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。” 这是民事法律制度中关于欺诈制度最核心的法律依据。

我作为一名民商事律师，想基于这一条规范，但又跳出规范本身，从民事欺诈手段、民事欺诈制度功能的角度，谈谈我的理解。

一是民事欺诈有哪些欺诈手段，表现形式是什么样的？

欺诈行为无非是虚构事实、隐瞒真相，但可能有很多不同的表现形式。

• 交易主体上的欺诈——比如一家新成立的小型留学机构，冒用新东方的名义提供留学咨询、辅导服务；

• 成分、质量上的欺诈——比如把劣质的产品夸大成是优质的去出售；

• 产地、性能上的欺诈——比如把在阳澄湖畔路过一天一夜的螃蟹说成是阳澄湖大闸蟹去出售；

• 交易价格上的欺诈——比如对商超里的商品虚标原价之后，再“甩卖”“清仓”，实际上是诱导交易的手段；

• 宣传上的欺诈——比如宣传“买一赠一”，结果买一套音响、赠送一盒磁带。

但是即便举出这么多用不同方式欺诈的例子，当我们提到“欺诈”的时候，它依然不是有着典型样貌的行为，并非行为人有了确定的说辞或动作后，就可以义无反顾地给他的行为打上“欺诈”的标签。

事实上，在现实交易中，欺诈可能“时有时无”“时断时续”；可能是交易过程中的灵机一动，也可能是一系列系统性铺垫行为的总和，而不是“非黑即白”“非此即彼”。

其实在大量商业行为中都存在着信息不对称、宣传夸张、轻微误导等情况，很多商业谈判当中也会提前设计好利用模糊的表达策略去争取优势地位或有利条件。对于这些所谓“骗”的行为，法律就是用“民事欺诈”这个制度，去实现矫正。

这就说到第二个问题，即民事欺诈制度的功能。

民商法最尊重的是当事人的意思自治。一旦一方当事人的意思表示失真了，法律就要提供一个机制用来否定失真的意思表示、恢复真实的意思表示，以此来实现公平。欺诈制度就是这样。

所以欺诈制度的主要功能主要不在于惩罚做出“欺骗”动作的行为人，而是在于矫正被欺骗的一方的意思瑕疵，通过赋予撤销权的方式来实现这种修复。当然撤销权的机制，它赋予了被欺骗一方选择的权利——可以选择要求撤销，也有权选择继续履行。

因此在欺诈制度上，不论行为人实施了以上哪个类型的欺骗手段，无论是夸大了履约能力，还是美化了商品性能，尽管“骗”了，但是欺诈一方的交易行为都依然存在，而不是空手套白狼。实践当中这类“骗”的行为屡见不鲜，并不少见，如果被骗一方需要纠正瑕疵的意思表示，是可能实现的。

所以在制度功能这一点上，民事欺诈与刑法中的诈骗，也存在本质上的差异：

刑事手段是为了维护社会秩序、保护人身、财产权利不被剥夺为核心的制裁逻辑，如果把所有含有“骗”的因素的行为一概纳入刑事打击范围，并非仅仅违背“刑法谦抑性”原则的问题，单从社会学的分辨上讲就极为复杂，从社会治理成本上看也不现实，而且市场活力也会丧失殆尽。

而民事欺诈制度，用私法自治的空间，过滤掉一部分带有虚假成分的行为，不用都放在刑事审视之下去判断，“该民则民，该刑才刑”。

问题二：欺诈行为的民刑差异——客观方面

案例➡

我们此次借由黄金章的案件来讨论欺诈与诈骗在客观方面的差异。之所以要讨论二者分界，就是因为欺诈行为与诈骗行为二者之间在表象上高度相似——在特定的案件事实中，当事人都在通过“虚构事实”或“隐瞒真相”的手段去实施“骗”的行为，也都可能导致相对方陷入错误认识、违背真实意思而处分财产或者实施其他法律行为。

黄金章这个案件就是这样，当事人实施了一系列“骗”的行为——

• 包括借款担保上的虚构，因为他用伪造的房产证、土地证提供担保；

• 还有借款用途上的隐瞒，因为他真实的意愿是要用借来的资金炒股，但是对债权人提出来的理由是为了扩大生产所需要的资金周转；

• 再有还款来源上的隐瞒，他明知道银行贷款的抵押担保系伪造，但仍然声称等到银行批贷下来就会用来偿还另一笔借款。

这一系列行为看下来，如果从朴素的道德观念上看，行为人主观上“骗”的恶意并不小，而且也成功借到钱，骗到手了。但是依然在二审中被改判为无罪，我们从“骗”的客观行为上分析，这是一个公正的评价：

其一，“骗”的对象：交易意愿 vs 财产本体

这里所言“骗”的对象，并非指向被骗的对方当事人是谁，而是指向欺骗行为究竟实施到了被骗一方对哪个问题的认知上。

刑事诈骗中的“骗”，往往直接指向财产本体的转移。欺骗方无论是虚构身份、虚构能力还是虚构标的，目的都使被骗方误以为他的财产处分行为是真实的、合法的，因而直接把财物交付出去。

而民事欺诈中的“骗”，骗的不是财产本身，骗的是交易意愿，他欺骗的是对方对交易条件、商品质量或者合同条款等等方面的认知。他可能把“萝卜开会”夸大成“群英荟萃”，但是饭店是实实在在营业的饭店，这盘菜也给顾客端上来了。这种欺骗没有否定交易的存在基础，只是影响了被骗方对于这笔交易“划不划算”、“值不值得”的判断。

黄金章就是这样，他所有的欺骗行为最终目的都是为了实现能够借款。而在这么多笔借款交易中，他都打了借条，有还款的意愿，始终没有背离真实的借款交易。

因此在对象的层面上，民事欺诈是对事实的错误陈述，刑事诈骗则是通过欺骗方的陈述直接完成对他人财产的剥夺。

其二，“骗”的程度：真实交易vs 虚假链条

传统观点常常认为“骗得多、骗得重就是诈骗，骗得少、骗得轻就是欺诈”，以简单的“量”的要素来区分欺诈和诈骗。这种判断方法可能在一部分案件中是吻合的，但这种吻合是从结果倒推回来的，而不是法律判断应该具有的思维逻辑。

真正决定骗的“程度”的，是欺骗在交易结构中所扮演的角色：

民事欺诈中的“骗”，嵌入在真实交易的框架内，作用在交易的次一级要素上，比如价格、质量等等。好比双方在下一盘棋，棋盘是真实的，棋子也基本完整，只是其中某一步下得违规。

刑事诈骗中的“骗”，是虚构了整个交易的前提，凭空捏造了一个自始就不存在的财产转移理由，使被骗一方的财产处分行为完全建立在虚假的链条上。如果还用下棋来比方的话，他可能自以为是在下棋，但实际上棋盘已经撤走了，整个游戏根本不存在。

以上提到的“欺骗”在对象上、程度上的区别，最终导致了损害规模不同、危害范围不同，这是民事欺诈与合同诈骗在客观方面的显著区分。

问题三：“非法占有目的”的判断标准——主观方面

案例➡

理论与实践的共识都认识到，“非法占有目的”的主观状态很大程度上要通过客观行为作为推断依据。

王某杰这个案件，他是在负有巨额债务、名下房产已被全部查封的情况下，还以设立新公司需验资为由，诱使被害人垫付2850万元至其新开个人账户中。这个经过描述起来非常简单，但是可以把简单的事件经过拆解为动机、行为、目的、后果等这些关键细节：

• 动机上，他负有巨额债务，被债权人穷追不舍，诉讼、查封，因此有尽快偿债的需求，但是没有偿债能力。

• 行为上，他一方面对被害人假称开办公司要求得到垫资款的支持，另一方面对已有的债权人披露个人账户中会有资金转入的信息，便于债权人能够控制住转入的资金。

• 目的上，他在实施以上行为的时候，作为一个正常认知能力的成年人，他一定是可以预见、也应当预见到在负债累累、大面积被查封的情况下，只要债权人得到任何一丝新的财产线索，都肯定会不遗余力地采取追偿措施。但王某杰仍然把新开的账户、资金进账时间等等信息完全披露给债权人。我们当然可以表述为王某杰这些行为致使垫资款进账后就被冻结，但更准确的说法实际上是王某杰在引导债权人控制这笔垫资款。

• 后果上，很显然公司无法完成验资、完成注册，但王某杰也显然无法对此采取其他救济措施，因为这个注册公司这个背景本身就是由他虚构的。

将这些拆解后的细节再合并到一起后再分析，可见王某杰企图通过人民法院的公权力，冻结、扣划被害人资金用于偿还个人债务，所以仍然构成诈骗罪的“非法占有目的”。

这个案子的特别之处在于：

一方面，王某杰精心打造的骗局，不是自己一个人骗，而是给这个骗局包装上了强制执行的外衣，利用了本来正当、合法的强制执行司法手段作为工具，制造出一幅被害人财产被执行的假象，实际上是借助公权力的手，直接剥夺了被害人财产。

另一方面，王某杰骗到这笔钱的前后经过 ，既与其他传统诈骗犯罪不同，也与《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中重点举例的情形不同，王某杰没有冒用别人的名义，没有把钱隐藏起来，没有用来挥霍享用，他本人也没有跑路。他创设的新型的“非法占有”的方式，尽管隐蔽，但是危害性是一致的。

基于这个案子的启发，笔者认为除了常见的情形之外，还有一些其他因素，如果出现在案件中，也应当作为综合判断“非法占有目的”的扩展性考虑依据：

其一，对行为人的履约能力进行动态评估。因为要考察他的履约能力用来判断行为人在交易中的意愿，这个履约能力在签约时、履约过程中可能随时间推移而产生变化，这样的变化一定程度上也会反映行为人的主观状态。

其二，对行为人隐瞒、虚构的信息种类进行评估。有一些交易是小额的、一过性的，需要披露的信息本身就有限；但是在一些复杂的、大额的、高风险交易中，就比方说王某杰案当中的大额投资、大额借款，这样的交易中有许多需要披露的交易细节，此时行为人所隐瞒、虚构的是不是足以影响对方决策的核心信息？比如如果王某杰隐瞒的是还款期限可能要推迟这样的信息，或许就不能认定构成诈骗；但实际上他隐瞒的是债务缠身、诉讼缠身、征信不良、资产冻结、并且账户被严密监控这样的核心的负面信息，使得被害人对资金安全产生完全的误判，就构成诈骗。

其三，对行为人创新型诈骗方式设计的警惕。王某杰在案发之后，并没有否认债务，也未必逃避沟通，更说明了被害人资金的真实流向，但是他整个行为链条能够表明他从来没有打算让被害人拿回资金，他自己在认知上，没有打算做事后的补救，也认为不可能补救。所以就给法律工作者提了个醒，“非法占有目的”不仅体现为“不想还”，还可以通过设计，体现为看起来是“我想还，但没法还”，实质上仍然符合对“拒不返还”的认定。

进而，才能在复杂商事活动中，精准识别出那些披着“民商事纠纷”外衣的刑事诈骗。

问题四：民事救济的可能性与刑事诈骗

案例➡

将“能否通过民事救济”作为判断是否构成诈骗罪的标准，这个观点在司法实践中经常被援引。但是这个问题的边界非常模糊，逻辑上也存在倒果为因的误区。我的理解是可以作为参考的因素之一，但万不应作为判断区分的决定性条件。

首先，“能否通过民事实现救济”在程序上的偶然性非常明显，高度依赖于一系列并非行为人完全可控、亦非被害人完全可控的外部变量，因而不应当成为实体犯罪构成的决定因素。

比如经济支付能力、认知水平的差异：经济能力强、认知水平高的人可聘顶级律师团队，精准设计诉讼策略；经济能力弱、认知水平低的人则可能因无力支付律师费，或无力筛选出优秀的律师团队，输在法律技术的起跑线上；

再如司法地域和自由裁量权的差异：同一案件在不同法院、不同庭室、不同合议庭、甚至不同法官来处理，结果都可能不同；更不用说还要掺杂进入地方保护因素、法官经验因素、法官个人价值判断因素、执行力度因素等等更多的不确定却又常见的案外因素；

再如时间窗口限制：如果被害人因为信息滞后、或对对方仍有延续性的信任、或者仅仅是个性拖延、反复斟酌而延迟起诉，可能错过财产保全时机，甚至错过主张权利的时机；

再如执行困境：即便胜诉，如果对方没有财产、已经转移资产或利用不同主体做了隔离，那么赢了判决输了执行，这算不算通过民事救济成功呢？

因此，如果以这种充满偶然性、阶层性和地域性等诸多差异的“救济效果”，来反推行为人当初有没有“非法占有目的”，是不是构成诈骗罪，就相当于把刑法入罪标准建立在社会资源分配不平均、以及司法系统的不完美之上，显然违背“法律面前人人平等”。

其次，“罪刑法定”原则要求犯罪的构成要件明确、客观、可反复验证，而“民事救济可能性”并不符合这一要求。

《刑法》第266条对诈骗罪的构成要件规定很明确，是：“以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取公私财物。”其中，“非法占有目的”虽为主观要素，但可通过签约时的众多客观行为进行推定。

而“能否民事救济”，不一定能反映出行为人做出欺骗行为时的状态，而可能是事后可能经过多年之后才显现的结果；

也不一定反映行为人主观意愿，可能只反映司法系统运行效率与当事人对法律资源的利用是否充分；

更不可能在侦查、起诉阶段被稳定预测，甚至突破了侦查、起诉人员的专业领域范围。

比如张三骗到李四的100万后挥霍一空，但恰好名下有一套房产没有被查封，被害人李四刚好请到好律师成功执行回款——按这个逻辑，难道张三可以脱罪吗？反过来，如果张三行骗后本来有还款意愿，但因为突然老婆离婚查封了他所有财产，导致被骗人什么都执行不到——难道就因此构成诈骗罪？

因此，罪刑法定的要求和可预见性要求，都决定了绝不能让犯罪成立与否取决于偶发的外部因素。

第三，刑法的谦抑性，抑制的是国家的刑罚权，而不是要限制被害人行使权利。

刑法谦抑性的本意是：当其他法律手段（如民法、行政法）不足以保护重大法益时，才动用刑法；但有一个前提，就是行为本身已经符合犯罪构成要件。

像黄钰案一样，如果行为人根本不具非法占有目的，那么就不构成诈骗罪，属民事纠纷，不需要刑法介入，这是构成要件上的排除，而不是救济渠道上的排除。

第四，倒果为因错误逻辑的后果：若以“民事救济可能性”定罪，将催生两类恶果。

一方面会激励涉嫌犯罪的行为人“做民事救济假象”。行骗者可能故意留下部分资产、配合应诉、制造“可执行”表象，以此来利用这个逻辑、规避刑事责任，这是犯罪策略的设计。

另一方面会迫使被害人不得不“表演式维权”。为了推动刑事立案，被害人可能不得不先提起民事诉讼，再申请强制执行，以此证明“民事救济无效”。这不仅时间、经济成本巨大，而且浪费司法资源。

因此，刑法评价不应当成为民事救济不能的“兜底保险”或补救机制，刑事程序的价值非常独立。如果以“打不赢、执行不到，才抓人”来判断，就完全扭曲了刑法的功能和定位。

总而言之，黄钰案的再审无罪，不是因为“她还能被起诉”，而是因为“她从未打算通过骗直接取得财产”，这才是真正的界限。

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