札记：购买假包装用于正品，非法制造注册商标标识罪？

作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）

购买假包装来装正品，有没有罪？最近在办理两个非法制造注册商标标识罪的案件，有罪还是无罪呢，我和办案检察官都争得面红耳赤。其中一个案件是在去年三月份我就介入了，当事人是取保状态，到现在办了快一年时间了，还没办结。这个案件涉及购买假包装来装正品的问题，数额是非常大。案件最终是有罪还是无罪，对其他同类型案件是很有借鉴意义的，甚至说这个案件能够开全国之先河。

我和检察官的争议焦点在于如何正确理解司法解释关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的规制范围。司法解释的规定是“根据犯罪构成要件主客观一致性原则，非法制造、销售非法制造的注册商标标识目的是便于他人实施假冒注册商标行为，并以此牟取不正当利益，该罪规制的是专门从事非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为，即通过非法制造、出售非法制造的注册商标标识牟利的行为。这区别于行为人为假冒注册商标而自行非法制造注册商标的，不构成非法制造注册商标标识罪”关于这段规定，该如何理解呢？

办案人认为“这段论述是关于如何处理吸收犯或牵连犯的问题，因为经常存在行为人为了假冒注册商标的商品，而自行或委托他人制造商标标识，无论是自行制造或委托他人制造，均是违法行为，仅仅因为两个行为具有同时高发性或牵连关系，后行为将前行为吸收，所以不能否定行为人为假冒注册商标而自行制造商标标识的违法性，因为各种原因不能追究假冒注册商标罪刑事责任的，仍然可以用非法制造注册商标标识罪来入罪。”

相反，我肯定是持不同意见，我认为这个是司法解释对非法制造注册商标标识罪所防范范围进行了收缩，这个罪名的主要是打击专门从事制造、销售假包装来牟利的犯罪行为，对于没有打算出售商标标识牟利的，即使是违反了规定，未经授权印制带有商标的包装的，也不能认定构成非法制造注册商标标识罪。
去年和检察官争论了一番后，我回来专门和一些法学院的教授、公安系统内的专门办知识产权的资深警官，还有一些检察官、法官来讨论这个问题，得出来的结果是法学院教授一致认为不构成犯罪，公安系统的普遍认为构成非法制造注册商标标识罪，而检察官、法官中，有一些支持入罪，有一些认为无罪。为了彻底搞清楚这个问题，请教了立法专家，还有最高法的法官，最终得出的观点是不能理解为牵连犯或者吸收犯，不能以非法制造注册商标标识罪来来罪。

回归到这个案件的办理，前一段时间又突然造访办案检察官，这次火药味明显没有那么浓了。即使目前还没有出最终结果，但也希望这个案件能够顺利处理，开全国之先河，给同类型案件的办理提供借鉴参考的意义。