张超 陈洪兵：刑法中加重处罚情节的作用变更及其展开 | 西南政法大学学报202601

【作者】张超（东南大学法学院博士研究生）；陈洪兵（东南大学法学院教授，博士生导师，法学博士，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《西南政法大学学报》2026年第1期（文末附本期期刊目录） 。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：加重处罚情节能否发生作用变更，刑法理论上存在肯定说与否定说的分歧，其争论集中于两点：一是构成加重犯是否以成立基本犯为前提；二是加重处罚情节的作用变更是否违反罪刑法定原则。从形式上讲，基本犯与加重犯的保护法益之间存在结合关系、交叉关系、同一关系和包含关系四种类型，除结合关系外，其余三种类型均存在加重处罚情节的作用变更空间。从实质上讲，加重处罚情节发生作用变更，缘于应然层面规范文本对保护法益的预设，以及实然层面解释适用对处罚失衡的填补。通过加重处罚情节的违法性补足基本犯的违法性，进而以基本犯科处刑罚，是基于实质解释与利益衡量得出的结论，符合罪刑法定原则。加重处罚情节作用变更的前提条件是加重处罚情节须由《刑法》明文规定，形式条件是解释结论没有超出民众预测可能性，实质条件是加重处罚情节能够增加基本犯的违法性。

关键词：加重处罚情节；基本犯构成；法益保护原则；罪刑法定原则；违法性

目次 一、问题的提出 二、刑法中加重处罚情节作用变更的理论溯源 三、刑法中加重处罚情节作用变更的理论征立 四、刑法加重处罚情节作用变更的适用条件 五、结语

一

问题的提出

在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）出台之前，猥亵儿童罪中“在公共场所当众猥亵儿童”这一加重处罚情节未明确要求“情节恶劣”，对于在公共场所猥亵儿童案件，主要存在两种处理方案：一是成立猥亵儿童罪当众型猥亵的加重犯，处五年以上有期徒刑；二是因科处五年以上有期徒刑的刑罚过重，严格依照罪刑法定原则又不能以猥亵儿童罪的基本犯论处，而以猥亵时间较短为由仅作治安处罚。这两种处理方案导致在公共场所当众猥亵儿童的行为，要么成立猥亵儿童罪的加重犯而被科处五年以上有期徒刑的重刑，要么不构成犯罪，由此形成处罚漏洞。正因如此，为防止司法实践出现“滥用‘在公共场所当众’情节从而导致量刑畸重的现象”，《刑法修正案（十一）》为猥亵儿童罪中当众型猥亵的加重处罚情节添加了“情节恶劣”要素，进而限制而非扩张其规范适用。然而，在当众猥亵儿童行为未达到“情节恶劣”的程度时，同样只能按无罪处理，而行为一旦符合“情节恶劣”的要求，则又径行认定构成加重犯，处罚漏洞显然并未得到有效弥补。

对此，张明楷教授提出加重处罚情节的作用变更理论，即只要当众猥亵儿童行为本身不是特别轻微，明显值得处罚，但又不符合“情节恶劣”的要求，经过法益侵害性的综合衡量，就可以猥亵儿童罪的基本犯论处，此时加重犯的行为类型为基本犯提供了违法性根据，“加重情节变更评价为基本犯的构成事实”。如此一来，《刑法修正案（十一）》出台之前因为当众猥亵儿童行为不符合修法之后“情节恶劣”要求而被判处五年以上有期徒刑的情形，都可以猥亵儿童罪的基本犯论处。因此，立法层面不添加“情节恶劣”，也能将处罚控制在合理的范围。

在此基础上，值得进一步思考的是，理论界对加重处罚情节的作用变更持何种态度？加重处罚情节变更评价为基本犯构成是否具有正当性？倘若加重处罚情节的作用变更能够得到刑法理论支持，那么，该如何予以限定？本文将对这些问题进行探讨。

二

刑法中加重处罚情节作用变更的理论溯源

对于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中加重处罚情节的作用变更，理论界存在肯定说与否定说两种观点。张明楷教授主张肯定说，认为“当形式上的加重情节符合基本犯的构成要件时”，就“可能将加重情节评价为基本犯的构成事实”。否定说则强调行为要构成加重犯，不一定以成立基本犯为先决条件，加重处罚情节的作用变更有违罪刑法定主义。

（一）肯定说的核心观点

第一，构成加重犯以成立基本犯为前提。按照肯定说的观点，只要坚持法益侵害说，贯彻“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益”，就会认为“责任不仅是成立犯罪的条件，而且是刑罚的基础，基本法定刑的首要根据就是责任”，“升格法定刑的根据也只能是责任加重”。责任加重源于不法的加重，而不法评价又是围绕违法性展开的，违法性轻重与法益侵害性程度之间呈正相关关系，即违法性越重则法益侵害性越重，法益侵害性越重则责任越重，反之亦然。由此可见，基本犯与加重犯之间的最大差异在于法益侵害性的不同（或谓违法性的不同），二者呈现出阶层式关系，即在满足基本犯违法性程度要求的基础上，还存在其他客观要素表明违法性增大（包括法益侵害性增加和侵害其他类型的保护法益两种情形），同时超出了基本犯违法性所能涵盖的范畴，因而只有在立法层面增设加重犯才能实现罪责刑相适应。例如，入户抢劫的法定刑升格是因为行为人额外侵犯了他人的住宅安宁，若不成立抢劫罪的基本犯，就不可能因为仅仅具有“入户”情节就直接认定为抢劫罪的加重犯。又如，拐卖并强奸妇女的行为构成拐卖妇女罪的加重犯，是因为以拐卖妇女罪的基本犯论处无法全面评价法益侵害事实，该罪基本犯的保护法益难以涵盖性行为的自我决定权。若不设置加重犯，则容易导致按照想象竞合原理处罚过轻、按照数罪并罚原理处罚又过重的两难境地。

第二，加重处罚情节变更评价为基本犯构成要件需要满足形式要求和实质要求。形式要求是对《刑法》分则所规定的具体罪刑规范的要求，形式上的加重处罚情节必须符合基本犯的构成要件，即基本犯的类型化行为是加重犯的判断资料和依据。实质要求是指“加重情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益”，加重犯对基本犯具有不法层面的包容性。这排除了加重犯中的结合犯，如抢劫致人重伤、死亡中加重犯的行为类型是“致人重伤、死亡”，其保护法益是人的生命健康，难以涵盖抢劫罪基本犯所保护的财产法益。

第三，在基本犯以情节严重（恶劣）为要件时，只要是能够表明不法加重的情节，都可能评价为基本犯的构成事实。在公共场所当众实施《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）禁止的猥亵行为的，加重处罚情节能够变更评价为基本犯构成，从而认定成立基本犯。尽管情节是“以综合的形式反映行为的法益侵害程度”，但这并不意味着个罪中的“情节严重（恶劣）”就是对全案所有客观要素的简单叠加，而是与客观违法性直接关联的、结合个罪预设的类型化行为所包含的、表征人身危险性的特定要素。根据实质解释论，当“情节严重（恶劣）”作为基本犯成立的必要条件时，存在两种类型或样态：一是《刑法》明文规定的“情节严重（恶劣）”；二是《刑法》虽未明文规定但需要以此作为行刑界分要素的“情节严重（恶劣）”。前者如《刑法》第152条第2款规定的走私废物罪，第182条规定的操纵证券、期货市场罪，第188条规定的违规出具金融票证罪，第205条之一规定的虚开发票罪；后者如《刑法》第234条规定的故意伤害罪，第237条规定的强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪，第238条第1款规定的非法拘禁罪，第245条规定的非法搜查罪、非法侵入住宅罪。此外，当罪刑规范设置了两档加重犯，第一档加重犯以“情节严重（恶劣）”为要件时，只能是表明不法加重的情节，第二档加重处罚情节也可以变更评价为基本犯构成，甚至可能变更评价为第一档加重犯的构成。

（二）否定说的反驳理由

否定说基于对肯定说的立论根据和适用前提（一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重处罚情节而成立对应的加重犯）的质疑展开，具体表现为以下三个方面。

第一，加重犯不以行为齐备基本犯的构成为前提，加重基础还包含符合罪质要求的未完成形态。就《刑法》分则的罪刑规范而言，加重犯的设置往往位于基本犯之后，从形式上看是基本犯构成的一种附加，从实质上看意味着法益侵害的程度加深或者性质改变。然而，将基本犯与加重犯之间的关系理解为阶层递进关系，从而秉持“加重犯=基本犯构成要件+加重处罚情节”的观点，貌似无懈可击，实则将加重基础与基本犯构成相等同，忽视了加重基础中的另一种类型，即符合罪质要求的未完成形态。例如，《刑法》第336条规定了非法行医罪与非法进行节育手术罪，两罪均规定了“严重损害就诊人身体健康”与“造成就诊人死亡”两类加重处罚情节，偶尔非法行医、非法进行节育手术（行为本身不构成基本犯）严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的，为了确保罪刑均衡，也必须评价为相应的加重犯。此时，认定构成加重犯并不以行为成立非法行医罪、非法进行节育手术罪的基本犯为必要条件。

第二，加重犯与基本犯一样，拥有独立的构成要件。由于罪名就是犯罪名称，是对具体犯罪的本质或主要特征的高度概括，“罪名并不完全等于犯罪构成”，所以“适用同一罪名不意味着加重犯可以替代基本犯的构成要件”。尽管加重犯与基本犯共用同一个罪名，二者的构成要件或多或少存在重叠，但从构成要件所具有的区分此罪与彼罪的功能来看，成立加重犯与基本犯所具备的要件存在明显差异，加重犯应当有其独立于基本犯的犯罪构成要件。只要采取实质犯罪说，并认为罪名仅具有形式化的指代和称谓功能，就可以得出“加重犯是独立的犯罪”的结论。就此而言，加重处罚情节变更评价为基本犯构成就属于将此罪（重罪）的构成用作他罪（轻罪）的构成，这不仅容易导致司法适用的混乱，而且难以得到解释论的支持。

第三，加重处罚情节作用变更有违罪刑法定原则。一方面，虽然提出加重处罚情节作用变更的一个重要理由是弥补罪刑失衡，但为了罪刑均衡而扩张基本犯的做法，会导致原本不属于基本犯构成的要素变成科处基本刑的根据，从而出现“造法”现象；另一方面，将加重处罚情节变更评价为基本犯构成虽然有利于打击犯罪，但为了实现罪刑均衡而放弃罪刑法定原则的形式侧面，容易破坏基本犯构成要件的定型化，进而导致构成要件丧失犯罪限缩功能，违背严格遵循罪刑法定原则的基本要求。

（三）学说评述及本文立场

归结起来，肯定说与否定说的争论集中在两个方面：一是构成加重犯是否以成立基本犯为必要前提；二是加重处罚情节的作用变更是否有违罪刑法定原则。

对于第一个问题，本质上是基本犯与加重犯关系的争论。肯定说认为，基本犯与加重犯之间的关系是阶层关系，加重犯的存在依附于基本犯，只有符合基本犯构成（包括罪质和罪量），才有成立加重犯的余地。若未达到构成基本犯的罪质和罪量，那么，行为的法益侵害性便不可能由于加重处罚情节的存在而逾越基本犯对法益侵害性程度的要求。申言之，虽然加重处罚情节能独立于基本犯存在，但出现加重处罚情节并不意味着加重犯当然成立。在无法达到基本犯的罪质和罪量，又出现罪刑规范规定的加重处罚情节时，加重处罚情节便可能对基本犯的法益侵害性程度予以补充。反过来说，加重处罚情节需补足基本犯的法益侵害性，这正好表明成立加重犯以符合基本犯构成为前提。典型的例子是交通肇事罪中关于“交通运输肇事后逃逸”这一加重处罚情节的规定，根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《交通肇事解释》），在交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任的场合，原本无法认定为交通肇事罪的基本犯，但《交通肇事解释》明确规定，同时具有交通肇事后逃逸情形的，应认定为交通肇事罪（基本犯）。一方面，作为交通肇事罪加重处罚情节的“肇事后逃逸”，成为补足基本犯构成的关键要素，这意味着在某些情形下，加重处罚情节能够变更也应当变更评价为基本犯构成；另一方面，没有径行将“肇事后逃逸”认定为加重犯并科处加重刑，而是将其纳入基本犯构成予以评价，表明加重犯的成立不能脱离基本犯，不成立基本犯反而构成加重犯的情形并非常态。

否定说则严格区分加重基础与基本犯构成，并指出我国《刑法》分则的加重基础包括两种类型：一是基本犯构成；二是符合罪质要求的未完成形态。因此，在否定说看来，基本犯与加重犯之间关系的构造绝非仅有一种，除了阶层关系之外，还存在加重犯独立于基本犯存在的类型。根据独立归属的观点，“加重处罚情节无需基本犯既遂即可作为独立归属对象”。由此可见，“加重的犯罪构成是一个独立的犯罪构成，完全可以确定为一个独立的罪名”，只不过我国《刑法》为了便于司法适用采取了基本犯与加重犯一体化的立法例。例如，《刑法》第234条可分解为故意伤害罪、故意伤害致人重伤罪、故意伤害致人严重残疾罪及故意伤害致人死亡罪；《刑法》第263条规定的八种加重处罚情节实则可分解为八类犯罪：入户抢劫罪、公共交通工具抢劫罪、抢劫金融机构罪、多次抢劫罪、抢劫致人重伤、死亡罪、冒充军警人员抢劫罪、持枪抢劫罪、抢劫特殊物资罪。因此，成立加重犯并非一律需要符合基本犯的构成，应根据加重犯的构成要件确定加重基础的具体类型。

应该说，将加重犯视作基本犯构成与加重处罚情节的机械式叠加已不合时宜，在某些场合极易出现畸轻或畸重的处罚结果。否定说虽然意识到了这一点，但以此为由否定加重处罚情节的作用变更，既不妥当，也缺乏有力论证。首先，尽管否定说质疑肯定说忽视了加重基础与加重处罚情节的区分，认为符合罪质要求的未完成形态也是加重基础的类型之一，但否定说同时也承认，基本犯构成要件的完备的确是相当一部分加重犯的加重基础。当基本犯构成是加重犯的加重基础时，加重处罚情节仍有变更评价为基本犯构成的空间。否定说的质疑只能说明肯定说所作的关于“成立加重犯以符合基本犯成立条件为前提”的论断存在以偏概全之嫌，无法彻底推翻加重处罚情节的作用变更。只要修正肯定说，对该论断设置相应的前提条件使之排除符合罪质要求的未完成形态这一类型的加重犯，加重处罚情节仍旧可以变更评价为基本犯构成。其次，否定说误将“一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重处罚情节而成立对应的加重犯”当成加重处罚情节的作用变更的适用根据或者法理依据。事实上，肯定说只是为了揭示基本犯与加重犯之间的关系，从而为加重犯能否变更评价为基本犯构成提供解释论理由。最后，诚如否定说所言，基本犯有基本犯的构成要件，加重犯亦有加重犯的构成要件，只不过多数情况下，加重犯的构成要件中包含了基本犯成立这一要素。但问题的关键在于，何谓“基本犯成立”？从表述上看，肯定说实际上采取的是广义说，认为犯罪成立包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。然而，或许是考虑到我国《刑法》总则虽然规定原则上处罚犯罪预备与犯罪中止，但司法实务中对二者的处罚具有例外性，于是否定说采取了狭义说，将基本犯成立限定为犯罪未遂与犯罪既遂。考虑到“我国刑法分则规定的法定刑很重”，尤其是加重犯的法定刑甚至比数罪并罚还重，所以以加重处罚情节补足基本犯构成，不仅能够摒弃加重犯认定的恣意性，避免罪刑失衡，而且能在一定程度上避免重刑主义的弊端。因此，基于严格限制加重犯处罚范围的考量，狭义说更为可取。

在基本犯成立的问题上采取狭义说并不意味着否定说提出的加重基础二分说就完全合理，因为我国《刑法》分则的加重犯还存在一种类型，即加重处罚情节本身独立存在时不会被认定为违法犯罪，但与基本犯相结合则会侵害新的法益或者加重基本犯所侵害的法益。此外，尽管符合罪质要求的未完成形态类型的加重犯的确不可能将加重处罚情节变更评价为基本犯构成，但我国《刑法》分则中是否存在此类加重犯的规定尚有疑虑。退一步讲，就算我国《刑法》分则存在符合罪质要求的未完成形态类型的加重犯，但若将其推而广之，加重犯的认定便不再受到基本犯成立与否的限制，这容易导致加重犯适用的泛化与恣意；同时，越过基本犯以加重犯论处的做法使刑罚适用过于跳跃，极易形成处罚漏洞，也极有可能违反罪责刑相适应原则。总之，符合罪质要求的未完成形态类型的加重犯不仅存续空间十分有限，而且在立法与司法适用过程中需要予以严格限制，这一立场契合宽严相济刑事政策的基本精神。

对于第二个问题，由于罪刑法定原则要求刑罚处罚的适正性而“禁止不均衡的、残虐的刑罚”，所以可以认为罪刑相适应原则实际上能为罪刑法定主义所囊括，为最大限度寻求“刑罚与犯罪相对称”，将加重处罚情节变更评价为基本犯构成就不会违反罪刑法定原则，符合人权保障的内在要求。正因为如此，肯定说才试图通过变更加重处罚情节实现对加重犯的严格限制，从而扭转司法实践中对加重犯形式化的理解与适用。否定说则基于严格的罪刑法定原则，认为除非刑法规范对基本犯构成进行了规定，如将《交通肇事解释》中“肇事后逃逸”纳入基本犯构成必须存在刑法的明文规定，否则人为地赋予加重处罚情节变更评价为基本犯构成的功能，允许其补足基本犯所要求的法益侵害性，就有悖于罪刑法定原则。在笔者看来，否定说的部分观点值得肯定，但所持的立场存在一定的偏颇。

三

刑法中加重处罚情节作用变更的理论征立

既然根据解释论存在加重处罚情节变更评价为基本犯构成的可能性，现行规范体系中亦存在诸如《交通肇事解释》等将加重处罚情节变更评价为基本犯构成以补足法益侵害性的明文规定，那么，就应当对这种客观存在的现象引起足够重视，并从学理层面展开深入探讨。揭示加重处罚情节作用变更的法理根据和内在逻辑，既能够为廓清基本犯与加重犯的关系提供全新视角，也可以为限制加重犯的适用提供解释论路径。

（一）刑法中加重处罚情节作用变更的逻辑起点

“创造法律必须依靠目的，法律将何种行为认定为犯罪，取决于出于何种目的。”刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，包括法益侵害与法益侵害危险两个方面。因此，刑法条文背后承载的抽象规范都有其希望达到的目标，罪刑规范均能被统合在法益保护的框架内。

肯定说的论证逻辑是在不成立基本犯又具有加重处罚情节的场合，认定为加重犯会因重复评价导致量刑畸重，不认定为犯罪又会因遗漏评价导致放纵犯罪，为了符合罪责刑相适应原则的要求，选择将加重处罚情节解释为基本犯构成。法益保护原则仅属于限制条件，只有当加重处罚情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益时，加重处罚情节才可能变更评价为基本犯的构成事实。实际上，将法益保护原则设置为加重处罚情节的作用变更的限制条件不具有妥当性，因为肯定说强调构成加重犯以成立基本犯为前提，只要构成加重犯，侵害加重犯所保护的法益就势必侵害基本犯所保护的法益，可见该限制性条件纯属多余。

值得思考的是，法益保护原则究竟处于何种体系地位？在笔者看来，法益保护原则蕴含的理论框架不仅是探究基本犯与加重犯关系的核心，即“基本构成和加重构成情节之间在属性上应当如何整合对接”的核心，而且是证成加重处罚情节作用变更的关键。

传统刑法理论并不区分基本犯与加重犯的保护法益，往往笼统地以基本犯的保护法益予以概括，这导致学术界长期以来未能准确厘清基本犯与加重犯之间的关系，加重犯由此呈现出逐步扩张的趋势。例如，在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女属于强奸罪的加重处罚情节，若认为当众强奸型加重犯的保护法益为妇女的性自主权，而忽视性行为的不公开这一法益，则只要不是私人领域，均可解释为符合该加重犯的构成；反之，若围绕性行为的不公开来解释当众强奸型加重处罚情节，就不可能将没有侵害性行为的不公开性的行为认定为加重犯，且同时能将实时网络直播强奸行为的情形纳入当众强奸型加重犯的规制范畴。又如，非法拘禁致人重伤是非法拘禁罪的加重处罚情节，其显然存在两个被害法益，即人身自由与身体健康。一方面，要满足因果关系的要求，只有非法拘禁行为故意或者过失地造成行为对象重伤的，才符合加重处罚情节；另一方面，要求达到重伤的客观标准，即此处“重伤”的含义与认定标准应当同故意伤害（重伤）、过失致人重伤等犯罪中的“重伤”保持一致。

我国《刑法》分则存在非典型意义的结合犯，其原本也可以通过数罪并罚或者以某罪从重（加重）处罚实现妥当规制，但立法者将其拟制为加重犯必然有特殊理由，如加重犯轻于数罪并罚往往是因为期待可能性较小，加重犯重于数罪并罚通常缘于非难可能性较大。将加重犯的保护法益视作基本犯的附庸，不仅无法为法定刑升格找到充足理据，而且不利于加重犯的认定，更不符合实际情况。因此，“刑法理论在确定具体犯罪的保护法益时，要区分基本犯的保护法益与加重犯的保护法益，尤其是存在加重构成要件的场合，必须根据刑法分则的不同规定分别确定其保护法益”。从理论上讲，基本犯的保护法益与加重犯的保护法益之间的关系存在四种可能：一是两者互不隶属，结合犯即是典型；二是两者既有重合部分，也存在不重合部分；三是两者完全重合；四是加重犯的保护法益完全涵括基本犯的保护法益。相应地，基本犯与加重犯之间也存在四种关系类型：结合关系、交叉关系、同一关系和包含关系。

第一，结合关系。在结合关系中，因基本犯与加重犯指向不同的保护法益，故需要根据基本犯与加重犯对应的罪刑规范分别确定其保护法益。结合关系的构造意味着加重处罚情节侵害了性质相异的法益，不可能解释为基本犯构成，只能独立于加重基础，进而在整体上发挥增加违法性的作用。

第二，交叉关系。交叉关系主要表现为加重犯具有多种类型的加重处罚情节，既可能是《刑法》分则明文规定的，也可能是进行一揽子规定但同时需要通过解释学补充的，如“情节（特别）严重”“情节（特别）恶劣”等加重犯。至于情节是否（特别）严重、能否认定为（特别）恶劣，则需要综合运用同类解释原理、实质解释方法等予以类型化补充。其中，既包括增加基本犯违法性的加重处罚情节，也包括侵害异种法益而增加违法性的加重处罚情节。显然，只有增加基本犯违法性的加重处罚情节，才可能变更评价为基本犯构成。

第三，同一关系。同一关系意味着基本犯与加重犯的保护法益的类型相同，二者的差异仅在于法益侵害的程度。由于法益指向具有同一性，所以原则上按照基本犯厘定法益即可。例如，虽然故意伤害轻伤与故意伤害重伤侵害的法益均是自然人的身体健康，但后者身体健康的受损程度明显更为严重。又如，“在数额犯中，数额加重犯和数额基本犯实际上是同一行为类型的行为，两者的性质完全相同”，数额的增加只是表明法益侵害的加深，并不会侵害性质相异的其他法益。在同一关系中，法益指向的同一性决定了加重处罚情节完全能够变更评价为基本犯构成，只不过在诸如数额加重犯等累积型加重犯中，是否存在加重处罚情节的作用变更的空间尚需进一步论证。值得注意的是，量变累积势必引发质变，对结果加重犯而言，由于其复合形态的构造将“基本行为和加重结果‘行为’区分开”，所以法益内容会发生相应变化，此时便不再属于同一关系。例如，虽然理论上将《刑法》第121条规定的劫持航空器罪的保护法益确定为航空运输的公共安全，但从“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的条文表述来看，该罪的加重犯属于结果加重犯，而结果加重犯的保护法益“很难采用非常抽象的航空运输的公共安全予以概括，而应分别确定为人身健康法益、生命法益和财产法益三种类型，这对于准确把握该罪的规范意旨并有效推动司法适用具有重要意义”。

第四，包含关系。当加重犯的保护法益能够完全涵括基本犯的保护法益，基本犯与加重犯之间就属于包含关系。包含关系存在两种类型：量变引起质变型与加重处罚情节独立不构罪型。前者是指法益侵害量的累积导致保护法益类型发生变化，但新形成的法益与原有法益之间系包容关系，如故意伤害罪基本犯的保护法益是人的身体健康，致人死亡型加重犯的保护法益则是人的生命，显然生命法益能囊括身体健康法益；后者是指加重处罚情节本身独立存在时不会进入刑法规制的视野，但与基本犯相结合则会侵害新的法益或者加重基本犯所侵害的法益，如强奸罪中当众强奸型加重犯、猥亵罪中当众猥亵型加重犯、抢夺罪中携带凶器抢夺型加重犯（以抢劫罪定罪科刑）等。显然，这两种类型均围绕基本犯的行为展开，一种是法益侵害的线性叠加，另一种是此行为与彼行为相互结合之后的法益塑造或法益侵害加重，按照法益保护原则，加重处罚情节完全可能在某些情况下变更评价为基本犯构成。

总之，从形式上讲，除结合关系外，其他三种关系类型均存在加重处罚情节作用变更的可能性，在加重犯的保护法益与基本犯的保护法益相重合的范围内，加重处罚情节就有可能变更评价为基本犯构成。

（二）刑法中加重处罚情节作用变更的正当理据

加重处罚情节的作用变更的实质理据为何？答案只能是法益保护原则。理论通说认为，法益分为实质的法益概念与实定的法益概念，前者侧重立法规制机能，判断的是刑法应当保护什么利益，后者侧重解释规制机能，讨论的是刑法正在保护什么利益。因此，法益保护原则涵括两个方面的内容：一是刑事立法层面的法益保护，即刑事立法只能将严重侵害法益或者侵害重大法益的行为纳入刑法规制的范畴，罪刑规范本身隐含着行为具有法益侵害性的预设；反之，不具备法益保护功效的罪刑规范应当及时予以清除或者改造，以符合法益保护原则的要求。二是刑事司法层面的法益保护，其具有刑法解释学的功能，涉及“对刑法规范保护的利益是什么进行注解”，这意味着刑事司法在解释适用罪刑规范的过程中，必须围绕法益保护展开，不能脱离法益保护论罪处刑，否则容易导致罪刑擅断，不利于保障人权。

1.应然层面规范文本对保护法益的预设

在三阶层犯罪论体系中，由于“犯罪是一种不法与有责的行为”，所以刑法处罚犯罪的理由和根据在于有责的不法，抛开有责性和违法性阻却事由不论，为惩处犯罪提供主要根据的实则是违法性，不同类型的保护法益势必对应着不同程度与不同类别的违法性。“我国犯罪构成要件是定性与定量的统一，中外学理上形成共识的质与量二元区分的判断方法论，在我国体现为基于构成要件的质的区分标准。”这表明，违法性具有不同类型，往往难以进行线性地累积叠加，如抢劫行为对应着抢劫的违法性、非法拘禁行为对应着非法拘禁的违法性。可见，违法性能否累积叠加不可一概而论，只有相互重合、指向一致的违法性才能累积叠加，除此之外的情形，只能借助违法性所对应的法益侵害性的量或者转化为刑罚之后的量进行叠加。区分基本犯与加重犯的立法例意味着基本犯对应的违法性与加重犯对应的违法性存在本质差异，因而对违法性予以严格区分更符合我国罪刑规范体系。当然，区分违法性并非一律不允许加重犯的违法性对基本犯的违法性进行补充，而是从应然层面上讲，加重犯不仅可以而且应当在违法性内容重合的范围内对构成基本犯的违法性的不足部分予以填补。当加重处罚情节认定为基本犯构成（为基本犯提供违法性）之后，应以基本犯（既遂）定罪科刑，如果另外存在为基本犯或者加重犯提供违法性的情节，且达至应以加重犯论处的程度，则完全可按加重犯的规定科处相应刑罚。例如，成立抢劫罪的基本犯要求行为对象是具有一定价值的财物，尽管入户抢劫要求行为人“以抢劫为目的入户进而实施抢劫”，但当行为人入户仅抢劫到价值非常小的财物时，由于“入户”行为侵害了其他类型的法益，只能为非法侵入住宅罪提供违法性，难以认为加重了财产法益的实质侵害，即不可能对抢劫财物提供违法性，此时加重处罚情节无法变更评价为基本犯构成。在抢劫银行或者其他金融机构、多次抢劫、抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资等场合，立法规定加重处罚主要缘于加重处罚情节增加了抢劫行为本身的违法性，加重了基本犯行为的法益侵害性，所以加重处罚情节就能够变更评价为基本犯构成。又如，在“肖某某猥亵儿童案”中，人民法院经审理认为，被告人肖某某猥亵儿童的行为手段、情节、危害一般，仅属于《治安管理处罚法》规制的猥亵行为，但综合考虑肖某某猥亵多名儿童，且系在公共场所当众实施猥亵的情节，肖某某的主观恶性、行为的社会危害性已达到应予刑事处罚的程度，应依法追究其刑事责任。故对肖某某在公共场所当众对多名儿童实施猥亵的行为进行整体评价，将“猥亵儿童多人”这一加重情节变更为猥亵儿童罪基本犯的构成要素，与“在公共场所当众猥亵”、欲搂抱一名儿童未得逞等情节，一并评价为猥亵儿童罪基本犯的构成事实，认定肖某某的行为构成猥亵儿童罪基本犯。判决同时指出，肖某某“猥亵儿童多人”的加重情节已变更作为猥亵儿童罪的入罪情节认定后，不再将其作为法定刑加重处罚情节进行重复评价。

需要进一步思考的是，基本犯对应的违法性在累积叠加达到加重犯对应的违法性时，能否以加重犯科处刑罚？笔者认为，只要规范文本所预设的基本犯与加重犯的违法性属于相互重合、指向一致的情形，就可以以加重犯进行处罚。例如，拐卖妇女、儿童罪规定了两档加重处罚情节，第一档加重处罚情节规定了八种情形，而第二档加重处罚情节只是笼统地规定了“情节特别严重的，处……”。因此，加重基本犯与第一档加重犯的违法性的行为，均属于第二档加重处罚情节的评价范围，均能为第二档加重犯提供违法性根据。又如，非法获取国家秘密罪规定的加重处罚情节“情节严重的，处……”也属于统摄性的规定，只有侵害国家秘密法益、为基本犯提供违法性的情节，才能作为加重犯的认定根据。从这一层面来讲，全面贯彻法益保护原则，有助于将不具有法益侵害性的行为或者情节，以及没有为基本犯与加重犯提供违法性的情节，排除在责任刑根据的范畴之外，进而防止刑罚的非理性扩张。

2.实然层面解释适用对处罚失衡的填补

在不符合基本犯的构成要件又具有加重处罚情节的场合，存在三种处置方式：第一，按照符合罪质要求的未完成形态理论，只要行为存在侵犯基本犯法益的危险，就可以作为加重基础，并以加重犯论处。可是，不加区别地将不成立基本犯又具有加重处罚情节的情形认定为加重犯的做法，不仅会导致罪刑失衡，而且容易造成加重犯无限扩张，不利于控制处罚范围，甚至会形成间接处罚。第二，当加重处罚情节本身成立基本犯以外的犯罪时，以其他犯罪论处。一方面，我国《刑法》规定的加重处罚情节大多表征着基本犯违法性的加重，加重处罚情节本身成立其他犯罪的空间十分有限，这意味着非典型意义的结合犯并不常见；另一方面，我国《刑法》分则的罪刑规范以规定基本犯为原则，以规定加重犯为例外，主要体现在确定罪名时未区分基本犯与加重犯、加重处罚情节通常难以具备与基本犯相同的高度类型性，将加重处罚情节评价为其他犯罪，长此以往会极大地削弱刑法的行为规制功能与教育功能。第三，当加重处罚情节本身不成立基本犯以外的犯罪时，按无罪处理。认定为无罪，尽管维护了罪刑法定主义的形式侧面，但不符合罪刑法定主义的实质侧面，更违反了法益保护原则。

由此可见，这三种解释适用的路径均存在不妥之处，要避免处罚畸轻或畸重，以及弥合规范适用过程中存在的缺陷，充分评价法益侵害，就应考虑将加重处罚情节变更评价为基本犯构成，以基本犯定罪科刑。为防止重复评价，加重处罚情节变更评价为基本犯构成之后，便无法再为加重犯提供违法性根据。

（三）对违反罪刑法定原则质疑的回应

第一，将加重处罚情节变更评价为基本犯构成没有违反罪刑法定原则的形式侧面，不仅符合立法者对罪刑规范的应然预设，也能得到解释论的支持。罪刑法定主义将阐述刑法条文规范意义的活动限定在“解释刑法文本的语言文字”的范畴，超出这一合理范围的解释结论，既可能由于违反民众预测可能性原理而归于无效，也可能因为法益保护原则而获得支持。无论如何，不利于被告人的类推解释必然违背罪刑法定原则，属于被刑法禁止的解释方法。由此可见，违反罪刑法定原则的解释结论至少属于类推解释的产物。按照本文的观点，并非所有加重处罚情节均能发生作用变更，必须满足相应条件，以符合解释论原理、没有违背民众预测可能性为基本前提。例如，猥亵儿童三次，每次行为仅违反《治安管理处罚法》的规定，正是由于《刑法》明文规定了猥亵儿童多次型的加重处罚情节，明示猥亵儿童行为的违法性因多次实施而加重或者叠加，所以达到加重犯所需的法益侵害程度。因此，将加重处罚情节的违法性用于补足基本犯的违法性，不仅没有脱离语义的“射程”范围，而且符合刑法规范目的。

第二，将加重处罚情节变更评价为基本犯构成没有违背罪刑法定原则的实质侧面，符合法益保护原理。罪刑法定原则的实质侧面要求，为了保障人权，在立法划定犯罪圈与司法认定罪与非罪时，只有严重侵害法益、应受刑罚处罚的行为才能纳入刑法规制范畴；在成立犯罪之后坚持罪刑法定原则，本质上是确保罪刑均衡，即受处罚的程度必须同罪过（有责的不法）形成对应，差距不能过于悬殊，其旨在“强调解释适用刑法的均衡性、协调性和公平正义性”。一方面，加重处罚情节能够发生作用变更的逻辑起点正是源于法益保护原则，前文已进行分析论证，在此不再赘述；另一方面，加重处罚情节作用变更的价值功能在于纠正罪刑失衡，防止处罚极端化，以便于灵活调节罪刑关系。

按照主流的实质解释论，应对构成要件先进行形式化理解，再进行实质解释，进而形成阶层式解释范式。这与阶层理论相契合：构成要件的形式化理解是对构成要件符合性的判断，而后的实质解释是对违法性阶层可罚性的考量。在解释适用罪刑规范时，将加重处罚情节解释为基本犯构成是否符合实质解释？问题的关键在于，判断行为是否具有违法性阶层的可罚性。按照违法性区分说，我国《刑法》分则条文规定的加重犯的保护法益类型主要存在两种：一是加重基本犯的法益侵害；二是侵害异种法益。相应地，加重处罚情节法定刑升格的根据在于，其加重了基本犯的违法性或者增加了异种犯罪（非基本犯）的违法性。在前一种情形中，为防止遗漏评价、纵容犯罪，选择将加重处罚情节的违法性用于补足基本犯的违法性，进而按照基本犯科处刑罚。这正是基于实质解释进行价值衡量所得出的结论，具有合理性。

四

刑法加重处罚情节作用变更的适用条件

对于加重处罚情节的作用变更，张明楷教授认为，必须符合两个条件：其一，形式上的加重处罚情节符合基本犯的构成要件；其二，加重处罚情节的保护法益与基本犯的保护法益相同或者包含了基本犯的保护法益。这两个条件分别对应罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面，但第一个条件使加重处罚情节作用变更的适用范畴过于限缩，之所以提出加重处罚情节的作用变更，就是因为形式上加重处罚情节难言规则性地符合基本犯的构成要件，或者形式规范上可能难以解释为符合基本犯的构成要件；第二个条件仍有细化的空间，本质上讲，只有在保护法益重合的部分，加重处罚情节才可能发生作用变更。综上，加重处罚情节发生作用变更应符合以下三个条件。

第一，加重处罚情节必须具有刑法的明文规定。这是加重处罚情节的作用变更的前提条件。加重处罚情节作用变更的内在机理是违法性的累积叠加，但不能推而广之，错误地认为所有基本犯的违法性均能够叠加，继而错误地将原本不构成基本犯的情形认定为基本犯，或是将原本不成立加重犯的情形认定为加重犯。只要刑法予以明文规定，“多次型加重处罚情节事实可以变更评价为基本构成要素”。这意味着刑法没有明文规定多次行为构成基本犯的，不能对其入罪或者加重处罚；刑法未明文规定多次行为构成加重犯的，不能因行为人多次实施（单一行为不构成基本犯）就突破罪刑规范而以基本犯论处。例如，多次实施故意伤害致人轻微伤的情形，当然不能与猥亵儿童多次、抢劫多次等一样认定为基本犯，因为《刑法》没有将多次故意伤害致人轻微伤的情形规定为故意伤害罪的加重处罚情节。若未来修订《刑法》时将多次故意伤害致人轻微伤的情形规定为加重处罚情节，那么，多次故意伤害致人轻微伤的也可能根据加重处罚情节作用变更的原理，认定为故意伤害罪的基本犯。又如，在“李某某盗窃案”中，被告人李某某先后盗窃四次，共计价值33，180元人民币：（1）2023年5月4日凌晨，被告人李某某行至辽宁省东港市长山镇某快餐店，从后窗跳入店内，将被害人于某某收银台钱柜中的3980元人民币盗走；（2）2023年6月9日上午8时许，被告人李某某行至辽宁省东港市孤山市场南侧一门市库房内，将被害人牛某某在库房内桌子上用塑料袋包好的2400元人民币盗走；（3）2023年6月22日凌晨3时许，被告人李某某行至辽宁省凤城市翰墨市场某猪肉店外，将被害人刘某某放在电动三轮车上的挎包盗走，包内装有10，000元人民币和手机一部，后李某某将手机变卖，经凤城市价格认定中心鉴定，该手机价值800元人民币；（4）2023年6月24日凌晨5时许，被告人李某某行至辽宁省庄河市，在庄河市盛峰早市将被害人林某某母亲的挎包盗走，包内装有16，000元人民币和手机一部，后手机被其扔至路旁。一审、二审人民法院均认为，被告人李某某以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额较大，构成盗窃罪（基本犯），遂判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币2万元。盗窃罪基本犯的行为类型是“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”，由于加重犯没有规定“多次实施前款行为”，所以不能将“多次盗窃数额较大财物”按照该罪的加重犯论处，但为了填补处罚漏洞，可以按同种罪并罚或者盗窃数额累计计算处理。在“李某某盗窃案”中，尽管多次盗窃所得财物价值均符合数额较大的标准，但最终只能以盗窃罪的基本犯论处，若李某某所在地区规定盗窃财物数额巨大的标准为3万元人民币，那么，由于多次盗窃数额累计计算后符合数额巨大的标准，所以对李某某应当升格一档法定刑判处相应的刑罚。总之，只有罪刑规范明文规定能够为基本犯提供违法性的加重处罚情节，违法性才可以进行累积叠加；罪刑规范没有明文规定可以为基本犯提供违法性的加重处罚情节的，就必须严禁将加重处罚情节变更评价为基本犯的构成事实。

第二，解释结论没有超出民众预测可能性。这是对罪刑规范形式方面的要求。将加重处罚情节解释为基本犯构成，需要得到解释论的支持，应严格限制扩张解释，完全排除类推解释，解释结论不能违背民众预测可能性，“如果国民不可能预测到某行为会受到刑事处罚，那么对该行为施加刑事处罚就是超出了刑法解释的限度”，解释结论就不具有妥当性。通常而言，加重处罚情节能被基本犯的构成要件涵摄，就属于基本犯罪刑规范的词义“射程”范围之内，基本上不会违背民众预测可能性原理。反之，若是明显超出民众预测可能性的解释，则不能适用加重处罚情节的作用变更原理。例如，猥亵儿童罪中造成伤害型加重处罚情节，保障的是儿童的身体健康，而非该罪基本犯所保护的法益（性的不可侵犯性），无论如何都不可能将造成儿童伤害解释为增加了与猥亵儿童行为性质相一致的违法性。又如，非法拘禁罪中致人重伤、死亡的加重处罚情节，只是表明行为人侵害了其他更为严重的法益，将其解释为处罚基本犯的根据，就明显超出一般民众的预测可能性。

第三，加重处罚情节能够增加基本犯的违法性。这是加重处罚情节的作用变更的实质条件。如前所述，加重处罚情节具有的违法性与基本犯相比存在四种关系类型，当加重处罚情节所蕴含的违法性的性质与基本犯重合时，可通过对基本犯违法性的补足，成为基本犯的构成要件。反过来说，若加重处罚情节的违法性与基本犯相比存在类型上的差异，二者的违法性不具有同一性而无法相互叠加，则加重处罚情节便无法变更评价为基本犯构成。例如，涉及“情节（特别）严重”“情节（特别）恶劣”的罪刑规范，由于案件中的情节纷繁复杂、类型多样，所以必须区分增加基本犯违法性的情节与侵害其他法益类型的情节，只有增加基本犯违法性的加重处罚情节，才可以变更评价为基本犯构成。《刑法》第338条规定的污染环境罪，其基本犯的罪刑规范表述为“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的”，第一档加重犯仅笼统地规定“情节严重”；第二档加重犯则封闭式地规定了四种行为类型，其中前两项加重行为类型均明确规定了“情节特别严重”，第三项加重行为类型却没有明确要求“情节特别严重”。当污染环境行为无法满足基本犯“严重污染环境”的要求或者尚未达到第一档加重犯“情节严重”的标准，却又“致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的”，无论污染环境罪的保护法益采取“国家环境保护和对污染防治的管理制度”的学说，还是“局部与整体环境法益二元论”，抑或“生态学人类中心主义法益论”，由于基本犯与加重犯所规定的违法性的指向具有同一性，故加重处罚情节能够发生作用变更。

五

结语

加重处罚情节何以变更评价为基本犯构成，对于准确理解和适用相关罪名的基本犯与加重犯，合理确定加重犯的成立范围具有重要意义。肯定说认为，成立加重犯以符合基本犯成立条件为前提；加重处罚情节评价为基本犯构成的条件是加重处罚情节符合基本犯的具体犯罪构成，需要满足形式要求和实质要求；在基本犯以情节严重（恶劣）为要件时，只要是能够表明不法加重的情节，都可能评价为基本犯的构成事实。否定说则认为，加重犯不以行为齐备基本犯构成为前提，存在符合罪质要求的未完成形态；加重犯与基本犯一样，拥有独立的构成要件；加重处罚情节的作用变更有违罪刑法定主义。从理论上讲，基本犯与加重犯之间存在结合关系、交叉关系、同一关系和包含关系四种类型，除结合关系外，其余情形均存在加重处罚情节的作用变更的空间。从规范层面看，存在诸如《交通肇事解释》等将加重处罚情节变更评价为基本犯构成以补足法益侵害性的明文规定，按照违法性区分说，加重犯不仅可以而且应当在违法性内容重合的范围内对构成基本犯的违法性的不足部分予以填补，当加重处罚情节认定为基本犯构成（为基本犯提供违法性）之后，应以基本犯（既遂）定罪科刑，这符合罪刑法定主义的形式侧面；从解释论视角来看，加重处罚情节发生作用变更是对处罚失衡的填补，符合罪刑法定主义的实质侧面。因此，可以认为，在基本犯与加重犯的保护法益相重合的范围内，加重处罚情节可以变更评价为基本犯构成。考虑到加重处罚情节的作用变更存在扩张犯罪圈的风险，在司法实务中应当严格限制其适用范畴。具言之，必须符合三个条件：刑法明文规定了加重处罚情节、解释结论没有超出民众预测可能性，以及加重处罚情节能够增加基本犯的违法性。

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《西南政法大学学报》2026年第1期

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 王晓慧

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