《民营经济促进法》与《刑法》的归责衔接适用

原创：李冠煜（中南财经政法大学法学院教授）

《民营经济促进法》是我国第一部专门关于民营经济发展的基础性法律，不仅贯彻了党中央、国务院平等保护民营经济的政策方针，而且为维护民营企业合法权益提供了法治保障。若要严格区分经济纠纷与经济犯罪，将刑罚对经济纠纷的干预限制在合理范围内，就必须实现其与《刑法》的归责衔接适用，确保前者成为后者适用的规范依据的一部分，后者对生产经营行为的认定以违反前者为前提。考虑到民营经济组织及其经营者实施的多为经济犯罪，这类犯罪具有行政从属性，即经济犯罪的刑事归责，以违反《民营经济促进法》等前置法为前提条件，在此基础上，再结合《刑法》描述的犯罪构成要件认定不法性和有责性。

两法的立法目的贯通

《民营经济促进法》第3条强调了民营经济的重要意义，重申了国家坚持依法鼓励、支持、引导民营经济发展的政策方针，明确了平等对待、公平竞争、同等保护、共同发展的基本原则。该法以下各章的条文，都是围绕这一立法目的而制定的。由于《刑法》也致力于通过刑罚手段对民营经济进行有力保护，以双方共同的价值立场、政策要求和原则导向为管道，既实现了两法立法目的上的对接，也使其成为判断经济犯罪的指导原理。

两法的价值取向一致。为了促进民营经济持续、健康、高质量发展，《民营经济促进法》第一章“总则”确立了富强、民主、平等、法治等价值目标，不仅彰显了社会主义核心价值观，有利于营造良好的民营经济发展环境，而且与《刑法》中有关经济犯罪的罪刑规范的制定目的相契合，表明之所以用刑罚处罚民营经济组织及其经营者实施的某些不法生产经营行为，其初衷同样是维护自由、平等、公正的市场经济秩序。

两法的政策要求趋同。《民营经济促进法》的各章规定均体现了强化权益保护和规范经营行为的政策要求，仅就其应当履行的违法防止义务而言，该法第36条、第39条、第43条、第60条、第63条、第64条等规定，都蕴含了审慎处理民营企业违法犯罪案件，不得随意动用行政处罚权或刑事处罚权的政策精神。这意味着，司法机关对民营经济组织及其经营者实施的不法行为应当根据具体情况区别对待，只有在其符合具体犯罪的构成要件时，才能适用该法第75条、第76条以及《刑法》的有关规定追究刑事责任。

两法的原则立场相融。首先，对民营经济的保护和规制，不仅应遵守《民营经济促进法》中的行为规范和裁判规范，而且应遵守《刑法》中的行为规范和裁判规范。其次，对民营经济组织的保护和规制，既要根据《民营经济促进法》赋予其与其他经济组织平等的法律地位，又要根据《刑法》对各类经济组织实施的情节相似的犯罪行为平等追究刑事责任。最后，对民营经济组织及其经营者的保护和规制，不仅应按照《民营经济促进法》的规定，系统强化过错责任、过罚相当的处罚理念，而且应按照《刑法》的规定，准确评价作为刑事责任根据的社会危害性和预防必要性。

两法的客观归责衔接

第一，当涉案生产经营行为违反《民营经济促进法》以及有关经济法律、法规时，其仅具有行政违法性，还不能直接构成经济犯罪。换言之，尽管各自法律领域的相关行为规范的价值取向、政策要求和原则立场互相兼容，但经济违法行为和经济犯罪行为毕竟存在质和量上的差异，因此，前置法与刑事法对二者分别设置了不同的违法性判断标准。例如，根据《民营经济促进法》第36条第1款、第65条、第75条前段之规定，若民营经济组织采取欺骗或贿赂手段，在某次招标活动中与其他投标人相互串通投标报价，尚未严重损害招标人或其他投标人利益的，就应按照该法和《招标投标法》的相关规定，将上述行为认定为行政违法行为，对其无需给予刑罚处罚。

第二，虽然涉案生产经营行为除了具备行政违法性，还造成了严重危害、重大损失或严重情节，但当民营经济组织一直努力建立和完善内部监管机制，是其内部员工擅自实施了违法的生产经营行为时，可以对单位责任和自然人责任分别予以评价。按照《民营经济促进法》第38条和第39条之规定，民营经济组织负有建立和完善监管机制，加强风险防控，营造守法氛围的法定义务，如果它确实做到了这一点，就表明单位整体的业务宗旨、组织架构、管理制度中不存在鼓励、纵容或默许组成人员实施违法犯罪的内容。假如某一员工明知自己所在的主要从事进口业务的民营企业的行为规范，却为了谋取个人利益而通过其他公司低报价格进口海鲜产品，偷逃关税15万余元，则该民营企业因为在事前切实履行了风险防范和结果回避义务而独善其身，不必承担走私普通货物罪的刑事责任，而只需将结果归属于员工。

第三，只有在涉案生产经营行为同时满足前置法规定的行政违法标准和刑事法规定的罪量要素标准，才能认为其具有了刑事不法性，可以被评价为经济犯罪。可见，《民营经济促进法》以及有关经济法律、法规处罚的违法行为，其内含的行政违法性仅仅是刑事不法性的组成部分；某种行为成立《刑法》中的经济犯罪，既要违反出于维持经济自由秩序目的而创设的一般行为规范，又要违反基于保护包括民营经济组织在内的各类市场主体法益目的而创设的特殊行为规范。简言之，经济犯罪的不法性，具有双重违法性的特征，包括违反经济法立法目的的普通违法性和违反刑法立法目的的固有违法性。

两法的主观归责衔接

第一，对于民营经济组织及其经营者并非出于特定犯罪目的实施的违法行为，即使客观上具有较大的法益侵害性，也不构成经济犯罪。根据《民营经济促进法》和《刑法》的明文规定，当行为人实施知识产权、金融、市场交易等领域的违法行为时，是否具有某种犯罪目的，就成为区分罪与非罪的关键。例如，虽然民营企业签订合同时有履行能力，但因经营不善等客观原因导致无法依约履行，给对方造成较大损失的，也不宜认为其主观上有非法占有的目的，按照两法的立法理念和价值追求，应通过民事途径进行救济。

第二，倘若民营经济组织及其经营者没有认识到自己的行为违反了两法的行为规范，或者尽其所能也无法查明行为规范的内容，就不具有违法性认识的可能性或者属于不可避免的违法性认识错误，应否定其主观可归责性。由于大部分经济犯罪是故意犯罪，当行为人无法认识到行为的违法性（如因被羁押而没收到也不知晓税务行政处理决定书），或者不可避免地产生违法性的认识错误（如因信赖互联网主管部门的意见而误认为开展的资金融通活动合法）时，就不具有犯罪故意，只能承担民事或行政责任。

第三，如果民营经济组织及其经营者存在生产经营状况的异常性，行为时没有其他合法性选择，就不能对其进行谴责，可以排除主观罪过。规范责任论除了肯定传统的心理要素外，还期待行为人在具体情况下能够实施其他合法行为。所以，即使行为人具有违法性认识的可能性，只要不存在抑制自己行动的可能性（如部门负责人在已受贿的公司副总强烈授意下不得已收下对方给付的财物），就无法期待其实施合法行为（借鉴江苏省东海县人民法院（2017）苏0722刑初655号刑事判决书的裁判要旨）。因此，不可将经济违法故意直接评价为经济犯罪故意，在考虑《民营经济促进法》规定的公平竞争、投资融资促进、科技创新等营商环境要素的基础上，还要对行为人是否具有可非难性进行实质判断。

（本文系国家社科基金后期资助项目“集合法益的解释论实践研究”（23FFXB017）阶段性成果）

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