法不能向不法让步 新治安管理处罚法终结“被打还手即互殴”

记者|吴亦有

责编|张晶

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“被人打了，到底能不能还手？”“还手到什么程度才不算互殴？”长久以来，这些疑问困扰着许多人，面对不法侵害，忍气吞声难平心中愤懑，奋起反击又怕被认定为互殴而承担法律责任，这种两难困境让许多人在权益受损时被迫选择沉默，也让“法不能向不法让步”的朴素正义观面临现实考验。

1月1日，新修订的治安管理处罚法正式施行。其中第十九条规定：“为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，不属于违反治安管理行为，不受处罚。”该条款被普遍解读为治安管理领域的正当防卫制度，意味着冲突中的还击行为不再被简单认定为互殴。

新法终结“各打五十大板”

过去，“还手即互殴”的认定标准曾引发诸多争议。上海地铁曾发生男子被打10个巴掌始终未还手，仅施暴者被拘留的案例；北京地铁一男子被打后反击，双方却均被处以行政处罚。“女子遭掌掴还手被认定为互殴”“邻里争执中被挑衅反击却双双被罚”等事件，更是多次引发公众对自卫权边界的热议。

山东大学法学院监察法治研究中心执行主任、中国法学会刑事执行法学研究会理事赵恒在接受采访时表示，近年来，以打架斗殴为代表的治安违法案件处理难度较大。遗憾的是，原有的治安管理处罚法并无正当防卫相关规定。多年来“各打五十大板”“还手即互殴”备受争议，且违背民众的朴素正义观，容易引发对执法活动的公信力质疑。伴随社会热点事件，社会公众广泛呼吁确立治安管理领域的正当防卫制度。

2020年11月，山东淄博的一起案例为治安领域正当防卫制度的完善提供了重要实践参考。当地一家饭店的老板张女士被醉酒男子刘某殴打后还手，公安机关最初认定双方构成互殴，对二人分别处以行政拘留。随后案件被检察院提起抗诉，最终法院改判张女士的反击行为是制止违法侵害行为，属于正当防卫，依法不予处罚。这起案件也让治安管理领域正当防卫的认定被进一步聚焦。

在赵恒看来，新修订的治安管理处罚法增设治安管理领域的正当防卫制度，有利于完善制度体系，推动形成治安管理领域、民事司法领域和刑事司法领域法律规范衔接有序、体系完备的正当防卫制度。“新法打破了‘谁闹谁有理、谁伤谁有理’的执法传统，提供直接的法律支撑，塑造统一的办案理念，真正让法律为防卫不法侵害撑腰。同时，这也能引领正确价值导向，彰显‘法不能向不法让步’的法治精神，有利于弘扬社会正气。”赵恒说。

治安管理领域正当防卫的认定

新规落地，最受公众关注的问题莫过于治安管理领域究竟如何认定正当防卫？哪些还击行为才能被认定为正当防卫？

事实上，早在2007年，公安部发布的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》中就已规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”

“治安管理领域正当防卫的认定遵循‘违法性判断一致性要求’，与刑事领域正当防卫的认定具有内在同质性。”赵恒介绍，认定正当防卫通常需满足五个核心要件：一是起因要件，前提是存在侵犯生命健康、人身自由、公私财产等权利的不法侵害；二是时间要件，防卫行为必须针对正在进行的不法侵害，需结合现实危险、侵害延续性判断侵害起止时间；三是对象要件，防卫行为仅能针对不法侵害人，不得牵连无关第三人；四是意图要件，即行为人需具备防卫认识和防卫目的，知晓发生了不法侵害并意图制止；五是限度要件，要求防卫行为未明显超过必要限度、未造成较大损害。

针对公众最为关注的限度要件，新法明确规定，制止行为明显超过必要限度，造成较大损害的，依法给予处罚，但是应当减轻处罚。对此，赵恒解释，依据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第十二条，“明显超过必要限度”应契合比例原则，综合考量不法侵害与防卫的性质、手段、强度等情节以及双方力量对比，立足防卫的具体情境和公众的一般认知作出判断，“不苛求防卫手段、强度与不法侵害基本相当。”赵恒说，“造成较大损害”应限于行政违法范畴，通常指造成不法侵害人轻微伤，若防卫行为明显超限并造成此类损害，需依法认定为“超出限度”的责任。

被打还手不等于互殴

看似都是“动手反击”，但正当防卫与互殴的法律性质却截然不同。实际上，正当防卫与互殴的界分仍是治安类案件正当防卫获得承认的最大难题。

“正当防卫与互殴虽客观行为相似，但实质区别在于，互殴具有‘不法对不法’的本质特点。”赵恒介绍，正当防卫由一方单方面实施不法侵害引发；互殴则通常因双方均有挑衅争执类过错引发冲突。从主观上看，正当防卫是被动制止侵害，互殴是双方均有伤害对方的故意。在行为方面，正当防卫是被侵害人在侵害发生后的被动反击，常存在退让、躲避等前置行为；互殴则是双方主动发起攻击、相互对抗，无明确的加害与被害区分。

为明确二者边界，《指导意见》列举了两类可认定为正当防卫的情形：一是“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为”；二是“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”

人民法院案例库的一起参考案例中，更直观地诠释了这一标准。该案例中，黄某怀疑郭某偷拍视频，要求其交出手机，遭郭某否认和拒绝，随即黄某先动手推搡并掌掴郭某头部，致其手中奶茶飞溅；郭某顺势将奶茶扔向黄某。随后，黄某抱住并殴打郭某，郭某在厮打过程中咬伤黄某手指。法院经审理认为，郭某在事件中并无过错，也未采取主动攻击行为，扔奶茶和咬手指的行为均是合理反抗，最终判决郭某的行为构成正当防卫。

“执法实践中需遵循主客观统一原则，重点审查冲突起因、过错方、是否存在明显不相当暴力、是否存在事后报复等要素，杜绝将一切‘还击’简单认定为互殴。”赵恒表示，司法裁判亦明确，若一方无过错，面对他人过激攻击采取的反应手段在适度范围内，且情节、损害后果未超合理限度，应肯定其具备正当防卫的法律性质。

如何保障新规落地

新规的生命力在于实施。如何让治安领域正当防卫条款真正落地见效，是对执法机关的重要考验。赵恒表示，保障条款实质施行，核心在于执法理念革新与程序机制完善，这对公安机关提出多方面的要求。

首先，重塑理念立场，摒弃“谁闹谁有理、谁伤谁有理”或“一个巴掌拍不响”的办案惯性思维，突出“保障权利、辨明是非、厘清责任”，主动考量正当防卫构成的可能。其次，制定专门的规范文件，出台专门细化规定，通过联合出台证据指引、案例培训等方式，重点审查核心要素，消弭分歧，形成共识，统一执法尺度。再次，全面客观收集证据，严格以事实为依据、以法律为准绳，重点聚焦取证关键点，形成还原案件真相的证据链。最后，发挥典型案例指导作用，总结地方执法司法经验，印发典型案例，提炼阐明正当防卫制度疑难问题适用要点。

那么，对于普通公民而言，当面对不法侵害时，如何正确行使防卫权，才能最大限度保护自己的合法权益？

赵恒提示，正当且准确地行使防卫权，需遵循“合法、必要、适度”原则，遇不法侵害时，优先以躲避、退让等方式脱离险境；若无法躲避，或情况紧急，确实存在反击的紧迫性，也要考虑通过手机录音录像等方式留存证据。若必须进行肢体对抗，应尽可能关注打击的力度和部位，使用工具防卫需审慎，避免使用不必要的致命手段。冲突结束后应立即向公安机关报案，如实陈述“遭受侵害—被迫反击—制止侵害”的完整过程，明确防卫意图，不隐瞒关键细节。

此外，赵恒提醒，对于邻里纠纷、家庭矛盾等引发的冲突，优先以协商、报警等方式解决，避免琐事升级为更严重的冲突。

值得警惕的是，正当防卫绝不能成为事后报复、肆意施暴的借口。新规明确规定，防卫行为明显超过必要限度造成较大损害的，仍需依法承担责任。这既保障了公民的自卫权，也防止了权利滥用。新规落地，有利于进一步弘扬“法不能向不法让步”的法治精神，让今后人们在面对不法侵害时，第一反应不再是计算“还手值不值”，而是坚信法律始终站在正义这边，敢于、善于运用法律武器守护自己的合法权益。