邓学平｜量化交易不等于证券投资咨询，没有荐股不构成非法经营罪

S市J区人民检察院：

C涉嫌非法经营罪一案目前正由贵院审查起诉。本律师之前已向贵院提交过一份《不予起诉法律意见书》。经过与承办检察官的当面和电话沟通，本律师仍然认为C及其名下的公司均未提供非法证券投资咨询，均不构成非法经营罪，仍秉持无罪观点。仍要求贵院对C做不起诉处理。

一、C及其名下的公司向客户提供的服务，并未涉及证券投资分析、预测或建议，不属于中国证监会等主管单位对“证券投资咨询”业务的认定

S市第二中级人民法院曾在其微信公众号平台发布《非法证券投资咨询如何认定？》的文章，其中第一节从证券投资咨询的相关规定及发展沿革论述了“证券投资咨询”业务的内涵，认为“证监会对于证券投资咨询服务行为的界定具体分为三大类：即投资顾问、发布证券投资研究报告、其他投资咨询业务。投资顾问行为包括证券投资分析、预测及建议，而且分析、预测的结果要落实到证券品种的投资建议中，帮助客户作出投资决策”。

对C个人行为的评判应建立在其名下公司开发的AI炒股机器人自动交易平台（下称“AI软件”）是合法的量化交易软件这一基础事实之上，不应脱离AI软件的性质做单独评价。根据本案的《起诉意见书》，侦查机关对C的行为无论是定性还是定量，都紧紧围绕这款AI软件。C及其名下公司的经营模式概括而论，即向用户出售AI软件并提供使用指导、软件维护等配套服务。对这款软件的功能、性质和原理，本律师在第一份《不予起诉法律意见书》中已做说明，此处再加以补充。

AI软件的工作原理和运行流程是这样的：用户使用AI软件进行证券投资，至少需要经过四步自定义去设置参数。依次设置半成品量化模型、基本面因子、去风险因子和混合策略。用户经过反复调整参数和回测，直到确定交易策略达到理想状态后，才委托AI软件开启实盘交易。即使两位用户设置的自定义参数完全相同，并在同一天启用软件，也只能让他们选出相同的股票池。而股票池的股票数量可能有几十只，也有可能高达上百只。两位用户需要在选出的股票池中按自己的交易习惯和认知，进行进一步的筛选。完成筛选后，用户还需对参与交易的资金量和买卖条件进行设置。例如A用户设置每只股票委托资金占资产总额的10%，B用户的该项设置为20%，则B用户当日买入股票至多不能超过5只，而A用户最多可以同时买入10只股。这分化或者避免了用户间交易的趋同性。

在这一系列操作中，涉及到用户大量的主观判断和自主选择。由于市场始终在波动，给予用户的任何参数调整建议，都无法指向某个特定的证券品种。而自动交易一旦开启，买和卖都是对用户自己设置策略的机械执行，不属于投资分析、预测或建议。

二、选股和荐股存在本质区别，C及其名下公司为客户提供的服务不涉及荐股

公安机关在侦查过程中，始终将“选股”功能与“荐股”行为混同，这一点在对涉案人员的侦查笔录中有多处体现。例如对X的第一次讯问笔录中，讯问人员问：“自动选取股票和荐股是否是一个意思？”X回答：“我认为不是，荐股是明确向对方推荐某只股票，自动选取股票是软件根据客户的参数勾选需求在市场上选取出合适的股票供客户去操作，与明确向客户推荐某只股票是两个意思。”在X如此明确的回答下，讯问人员仍向其暗示：“请你再考虑下，既然你认为软件不是荐股，但没有选取股票功能的版本却卖不出去，这不是荐股行为是什么?”

“选股”和“荐股”的核心区别，即行为人的建议是否会指向具体证券投资品种。荐股通俗而言，即向他人“推荐某只股票”，这必然会涉及具体投资品种，必然伴随对该品种涨跌走势的分析、预测，以及买卖时机、买卖价格、买卖数量等建议。而选股指向的品种不特定，后续的分析、预测亦无从展开。

中国证监会发布的《中国证券监督管理委员会关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定（2020 第二次修正）》第一条即对“荐股软件”有明确的定义，要求该软件必须具备对具体证券投资品种提供投资分析意见、预测价格走势、选择建议、买卖时机建议等行为。如软件不能指向具体证券投资品种，则该软件就不属于荐股软件的范畴。为用户提供该软件的代设计测试及其它使用指导等，不应被认定为“荐股”行为。

三、C及其名下公司开发的AI软件已向证监会备案，实质上获得了主管部门的认可

1.C及其名下公司为用户提供的服务从未超越在证监会备案的范围

公司早在2020年就已在中国证监会政务服务平台对AI软件进行了备案，对AI软件的全部功能进行了介绍。其后，公司又询问公司服务的备案方式：“本公司使用该平台的广大个人及机构投资者，提供的客户自定义全自动交易策略设计组合等方面的培训指导、及按照用户的要求代设计测试、代编写及其使用指导等方面的服务性收费合同，因为在备案系统里无相对应的报备窗口，请问这些事项是否需要报备？谢谢！”中国证监会相关负责人次日邮件答复：“根据《备案管理规定》，为产品提供的服务应合并到产品中，无需单独备案。为产品提供的服务应作为产品的一部分共同备案”。公司按要求补充了AI软件的备案信息。中国证监会政务服务平台对AI软件的备案意见始终显示为“无意见、同意通过”，该状态一直持续到2022年5月，才变更为“暂存”，后又变更为“目前证监会对程序化及量化交易的监管政策尚未明确，还请贵公司等证监会政策实质性落地后再进行备案”。从始至终，中国证监会都明知AI软件的功能且从未认定软件存在任何违规。

2.C及其名下公司系依据中国证监会的备案回复从事经营活动，其对主管部门的信赖利益应予保护

（1）中国证监会的备案意见是对AI软件“非法经营证券投资咨询业务”这一定性的实质性排除。

《证券法》第一百六十条第二款规定，从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。

证监会对AI软件的首次备案意见充分证明，AI软件及其配套服务并不属于证券投资咨询服务，而属于“其他证券服务业务”。相关经营活动，仅需报主管部门备案，无需取得行政许可。备案的含义就是告知而非审批。

（2）中国证监会对AI软件的配套服务已做实质性审查，未提示合规风险，亦未发表任何否定性意见

中国证监会是《证券法》明确规定的证券监督管理机构。在取得备案通过意见后，C不可能对自己行为的合法性产生怀疑，也不存在违法性认识的任何可能性。公民对国家机关权力的信任，是公共秩序稳定和公民行为预期的基本前提。信赖利益保护是良法善治的基石。

四、在AI软件之外，在案没有充分证据证明C个人经营过证券投资咨询业务

在案证据中有两张对话截图，指向C曾授意公司客服将对特定股票的操作建议发送客户。但该证据与本案不具有关联性，也无法达到“确实充分”的标准：

1.该证据系计算机司法鉴定所从C的手机中提取并恢复所得。但截图不能证明对话双方的真实身份，也不能证明对话所述事实是否真实发生。

2.前述对话发生于2017年8月，而侦查机关指控“2018年以来”。对话内容不在指控时间范围之内。

综上，金融领域的犯罪具有高度专业性，侦查机关对C的指控首先应当建立在对其经营模式和AI软件的深度理解之上。从在案证据来看，侦查人员对证券交易尤其是量化交易缺乏深入认识。侦查机关仅凭自己的主观认知去选择性收集证据，对AI软件性质和C的行为性质都作出了根本性的误判。

当前国家正大力鼓励金融创新，中央正反复强调要依法保护民营企业合法权益，本案为落实国家政策提供了案例和契机。本案不符合起诉定罪的条件，恳请贵院依法对C作出不起诉处理。