全国法院：关于劳动关系认定的指导意见(2026.2修订）

案同判规则

全国法院：

关于劳动关系认定的指导意见汇编

一、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）

01、第三十二条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

二、最高人民法院《全国法院第七次民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）

02、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

三、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

03、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

04、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

四、劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发〔2003〕12号）

05、非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。

06、从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。

用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同。

五、安徽省劳动人事争议仲裁院《劳动人事争议仲裁案例研讨会纪要》（2019年11月11日）

07、仲裁委员会处理确认劳动关系争议案件，不适用调解，审查重点包括但不限于确认劳动关系目的、双方争议焦点、用工事实以及其他证明存在劳动关系的劳动合同、录用人员登记表、考勤表、工资表、银行代发工资流水、会计档案等原始证据。

08、劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续，但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。

六、合肥市中级人民法院《审理劳动人事争议案件若干问题规范指引》（合中法办〔2018〕81号）

09、判断劳动者与用人单位是否存在或建立劳动关系，应以是否用工为标准，而非以是否签订劳动合同为标准，劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。

10、每名劳动者原则上只能与一个用人单位建立全日制劳动法律关系，但对符合《最高人民法院关于审理劳动人事争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的四种情形的应认定为劳动关系。

11、用人单位安排劳动者接受上岗前学习培训的，劳动者参加学习培训之日即为双方劳动关系建立的日期。

12、劳动关系解除或终止之日的具体时点为用人单位当日营业截止时，最迟为当日24时。

13、已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者继续为现用人单位提供劳动的，超过法定退休年龄的劳动者初次到用人单位提供劳动的，双方之间的用工关系均按劳务关系处理。

七、马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见》（马劳人仲〔2016〕1号）

14、用人单位招录劳动者后安排参加学习培训，参加学习培训之日为双方之间劳动关系建立的日期。

15、当事人之间没有签订劳动合同，劳动者持招聘登记表、工作牌、考勤表、制服、工资表等，请求确认劳动关系的，应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素，对是否具有劳动关系作出认定。

16、领取营业执照的个体工商户与其招用的人员发生用工争议提起诉讼的，按劳动关系处理。

17、单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不用受单位的直接安排、约束、支配，基本不须听从用人单位的有关工作指令，所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。

因完成工作或任务引发的纠纷，应作为普通民事案件，由人民法院直接受理。

八、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）》（二○○九年八月十七日）

18、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

19、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

20、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。

九、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）（2014年5月7日）

21、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？

依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。

22、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，如何处理？

未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的，不予支持。

23、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，其与原用人单位的关系如何认定？

未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或约定不明的，考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准，从保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。

24、劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，发生争议时如何处理？

劳动者虽在被派往单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用人单位承担连带责任。

25、因工死亡职工的亲属能否要求确认劳动关系？

因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系，因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属，因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为仲裁申请人或诉讼原告。涉及因工死亡职工赔偿及享受待遇等主张，应由全部亲属作为当事人参加诉讼。

26、村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系？

依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不属于劳动关系。

27、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？

破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。

28、破产清算期间，用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定？

破产清算期间，用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系，且劳动者继续在用人单位从事相关工作的，符合劳动关系认定条件的，按劳动关系处理，双方另有约定的或破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。

29、有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，如何处理？

有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的，根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的，参照以下原则处理：

（1）订立劳动合同的，按劳动合同确认劳动关系；

（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容，作为判断存在劳动关系的因素；

（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。

十、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（京高法发〔2017〕142号）

30、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项中“用工单位”、“不具备用工主体资格的组织或者自然人”，第五项中“被挂靠单位”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间产生争议，如何处理？

（1）“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。

（2）“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系，而是雇佣关系。

（3）社会保险行政部门以“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间无劳动关系为由，作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷，属于行政争议。

（4）承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，向“不具备用工主体资格的组织或者自然人”、“个人”追偿产生的纠纷，不属于劳动争议。

31、农民专业合作社与其聘用参与日常生产经营活动的社员产生争议，如何认定？

结合农民合作社的生产经营性质和用工特点等因素，区分情况予以严格判定。对符合原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》规定精神的，应依法确认参与农民合作社日常生产经营活动的社员与该合作社存在劳动关系。

32、劳动者与用人单位因劳动合同是否为违法解除发生争议，劳动者要求继续履行劳动合同的情况下，原单位提交了其他单位为劳动者缴纳社会保险的凭证，并以此主张劳动者与新单位之间已经形成劳动关系，此时社会保险缴纳记录能否作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据？并由此导致劳动者与用人单位“劳动合同已经不能继续履行”？

不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据。但此时举证责任转移，由劳动者证明其与新用人单位之间不是劳动关系。若劳动者不能提出反证，则依据其与新用人单位之间的社保缴费记录确认劳动者与原用人单位“劳动合同确实无法继续履行”。新用人单位不是案件当事人的，劳动者与新用人单位之间的社保缴费记录仅为“劳动合同确实无法继续履行”的裁判理由，不应径行裁判劳动者与新用人单位之间是否形成劳动关系。

十一、天津市高级人民法院《劳动争议案件审理指南》（津高法〔2017〕246号）

33、〔认定劳动关系的基本要素〕

确定当事人之问是否成立劳动关系，可以综合考虑下列因素：

（1）用人单位与劳动者订立劳动合同；

（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

（3）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬；

（4）劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；

（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；

（6）生产资料一般由用人单位提供；

（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

（8）用人单位为劳动者缴纳社会保险费。

34、〔劳动行政部门认定工伤过程中认定劳动关系的处理〕

劳动行政部门在认定工伤程序中对于双方当事人是否具有劳动关系已进行确认，当事人不服提起民事诉讼的，应当向当事人释明可以就工伤认定争议提起行政诉讼。当事人坚持提起民事诉讼的，应当裁定驳回起诉。双方当事人发生的其他劳动争议涉及劳动关系认定的，应当确认劳动行政部门在工伤认定程序中作出的劳动关系认定结论，但该结论已经法定程序撤销的除外。

劳动行政部门在工伤认定程序中无法确认双方当事人是否具有劳动关系而告知当事人可以向劳动人事争议仲裁机构申请仲裁，当事人对仲裁结果不服提起民事诉讼的，应当受理，并结合本指南第5条的规定对双方当事人是否具有劳动关系作出认定。

35、〔雇用退休人员的关系认定〕

已经享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位之间形成实际用工关系的，按劳务关系处理。

因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。

36、〔设立中的用人单位聘用人员的关系认定〕

设立中的用人单位不具备用人主体资格，其与劳动者不构成劳动关系，可以认定双方构成劳务关系。用人单位依法设立后，劳动关系的存续期间自颁发营业执照之日起计算。

劳动者在用人单位筹备期间的工作时间不计入本单位工作年限，但双方另有约定的除外，且该约定仅对劳动合同双方具有约束力。

十二、天津市人力资源和社会保障局《贯彻落实劳动合同法若干问题实施细则》（津人社规字〔2023〕7号）

37、用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。

前款所称用工之日，是指劳动者开始接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作的日期。用人单位安排劳动者参加上岗前培训，劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。

38、用人单位通过互联网平台招用、管理劳动者，双方具有建立劳动关系主体资格，根据实际用工情况，用人单位对劳动者进行劳动管理、有明确的工作任务要求，双方自用工之日起建立劳动关系。

十三、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（一）》（2017年6月5日）

39、达到法定退休年龄的劳动者与用人单位是否构成劳动关系的认定

达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系的认定，市高法院曾经发布过意见不一致的解答意见。经市高法院民一庭、行政庭与市人社局沟通协商，市高法院出台了《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》（渝高法〔2015〕205号），该纪要明确了“超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的有关规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。”该纪要经市高法院审判委员会讨论通过，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的法律关系的认定应当按此办理。

十四、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（四）》（2018年8月15日）

40、存在劳动关系的出租车公司与出租车驾驶员签订的承包经营合同的法律效力问题

出租车公司为提高出租车驾驶员的劳动积极性，通过与出租车驾驶员签订内部承包合同约定营运收益归出租车驾驶员享有，营运风险由出租车驾驶员承担的，实质上系双方对劳动报酬分配方式所作的特别约定，该约定不属于《劳动合同法》第二十六条规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，对双方具有法律约束力。

41、不具备用工主体资格的组织或者自然人聘用的劳动者能否依据工伤认定书请求确认双方存在劳动关系的问题

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，该组织或者自然人聘用的职工与用工单位之间虽不存在劳动关系，但是应由用工单位承担工伤保险责任，故即使有关部门出具了工伤认定书，劳动者亦不能依据工伤认定书请求确认其与用工单位之间存在劳动关系。

42、外卖平台公司与外卖人员之间的劳动关系认定

外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定。

十五、重庆高院等六部门《关于劳动争议案件法律适用问题专题座谈会纪要（六）》（2021年4月14日）

43、确认劳动关系纠纷案件是否适用调解程序的问题

根据《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》第一百四十三条的规定，对以用人单位与劳动者是否建立劳动关系为争议焦点的确认劳动关系纠纷案件， 不得适用调解程序。

44、确认劳动关系之诉是否适用时效制度的问题

确认劳动关系之诉是用人单位和劳动者因是否建立劳动关系发生争议而引发的确认之诉，不宜适用时效制度的规定。

十六、重庆市第五中级人民法院《关于当前审理劳动争议案件若干实务问题座谈纪要》

45、在审理劳动争议纠纷案件中，对于是否在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担责任。

46、判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定。

工作证、工资表、出入证等，是判定劳动关系存在的主要外在显征：用人单位对劳动者在工作安排，劳动纪律等方面进行实质性的管理等，是认定为劳动关系的主要内在特征。

47、认定工伤以当事人双方存在劳动关系为前提。劳动行政部门对劳动者的受伤性质作出工伤认定已经生效或已经司法确认的，可以直接认定双方存在劳动关系。用人单位要求双方不存在劳动关系的，不予支持。

48、原用人单位处于停业状态，未与劳动者解除劳动关系或者劳动者已下岗进入再就业中心，或者劳动者停薪留职，原用人单位仍为劳动者缴纳社会保险费用，劳动者主张与新的用人单位建立劳动关系的，可以支持。

49、劳动者自动离职后，未在法定期限内主张权利。之后，以未收到用人单位解除或终止劳动关系书面通知为由，要求确认与原用人单位继续存在劳动关系的，不予支持。

50、产品促销员与厂家或商家没有签订书面劳动合同的，可经释明后由当事人申请追加厂家或者商家为案件当事人。审理中，法院应结合劳动力使用、纪律管理、工资发放等证据认定是否存在劳动关系。

51、劳动者达到法定退休年龄后，被返聘或者到其他单位工作，劳动者与用人单位的关系按照双方合同约定处理，不适用《劳动法》和《劳动合同法》调整；没有合同约定的，可以按照雇佣关系处理。

十七、上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）

52、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理。

律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。

会计事务所、基金会等组织与职工之间的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定处理。

十八、上海市高级人民法院《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》（沪高法〔2007〕135号）

53、劳动者提出恢复劳动关系诉请的，按照以下情况分别处理：

（1）经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接判决给予补偿，不宜判决恢复劳动关系。

（2）劳动合同客观上能履行，但用人单位拒绝履行的，法官可询问劳动者是否愿意变更诉请，以解除劳动合同并取得补偿的方式解决纠纷；劳动者坚持不变更的，法官应向其说明恢复劳动关系存在无法强制执行的风险，并询问劳动者在无法强制恢复劳动关系的情况下，是否愿意增加诉请，要求用人单位直接支付工资报酬；若劳动者仍坚持诉请的，经告知风险并记明笔录后，可判决恢复劳动关系。

（3）劳动者申请执行恢复劳动关系判决的，立案部门一般可予立案。执行部门通过加强与劳动监察部门的配合、对用人单位的法定代表人实施司法强制措施等方式，促使用人单位主动履行恢复劳动关系的判决；确实难以执行的，可通过释明等方式，引导劳动者另行起诉解除劳动合同并取得补偿，或要求用人单位支付工资报酬等。

十九、上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（沪高法民一〔2007〕7号）

54、律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生争议的处理

对于律师事务所与其工作人员在劳动过程中发生的争议能否作为劳动争议案件处理，目前不宜一概而论。但是，对于律师事务所与其合伙人、合作人等在劳动过程中发生的争议，应按照《民法通则》和《律师法》等有关法律规定处理，不应作为劳动争议案件受理。另外，办理转所手续等争议属于司法行政管理范畴，应通过司法行政部门协调处理。

二十、上海市高级人民法院《关于劳动争议案件的若干指导意见》（民一庭调研与参考〔2014〕15号）

55、关于单位与劳动者之间仅存在代为办理用工登记手续或缴纳社会保险费等关系，是否可认定该单位与劳动者存在劳动关系的问题

倾向认为，判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等。而代为办理用工登记手续、缴纳社会保险费仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素，故经审查双方仅存在办理用工登记手续或缴纳社会保险费的关系，但不具备劳动关系本质特征的，不宜轻易认定双方存在劳动关系。

56、关于征地人员与征地保障单位是否存在劳动关系的问题

对于征地人员与征地保障单位是否存在劳动关系的问题，审判实践中有不同意见。有的意见认为双方系特殊劳动关系；有的意见认为双方系普通劳动关系。根据征地补偿安置的相关政策，被征地农民安置途径有农业生产安置、重新择业安置、入股分红安置、异地移民安置等不同方式。对于选择重新择业安置的，征地保障单位与被征地人员一般需签订《征地保障协议书》并明确：“征地人员自愿选择养老保障加医疗保障加经济补偿的安置方式；协议签订后，征地保障单位不再安排个人工作岗位，不再向个人按月支付生活补贴，不再负责个人的其他待遇；个人如与外单位签订固定期限劳动合同，征地保障单位负责办理保障关系转移手续，然后中止保障关系。个人劳动合同终止或解除后，由征地保障单位恢复保障关系。”从上述协议内容看，征地保障单位与征地人员仅存在支付相关社会保障费用的保障关系，不存在劳动关系。

研讨中，有观点认为征地保障单位、实际工作单位、征地人员三者之间系双重劳动关系。如前所述，征地人员与征地保障单位之间不存在劳动关系，且征地人员到其他单位工作的，相应的保障关系发生转移、保障费用支付义务便不再履行，此时仅存在征地人员与实际工作单位之间的法律关系，就其法律特征来看，并不符合司法解释三第八条规定的双重劳动关系的特征。倾向认为，征地人员到其他单位工作的，征地保障单位、实际工作单位、征地人员之间的法律关系并非司法解释三第八条规定的双重劳动关系。

二十一、上海市第一中级人民法院《确认劳动关系纠纷案件的审理思路和裁判要点》

审理确认劳动关系纠纷案件，法院应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展权并重的原则，审慎衡量个人与单位双方的利益，注重各方利益的平衡，防止认定劳动关系泛化。

57、审查主体是否适格

建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。法院审理确认劳动关系纠纷案件时首先应当审查双方的主体资格。

就劳动者而言，应当为已满16周岁的自然人，但不包括达到法定退休年龄且已经办理退休手续、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。对于未满16周岁的自然人仅能被文艺、体育和特种工艺单位招用，且需该单位依照国家有关规定、履行审批手续并保障其接受义务教育。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员与新用人单位发生的用工争议的，若符合劳动关系特征则按劳动关系争议处理。

就用人单位而言，应为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，但境外公司、处于筹备阶段等未合法设立的公司、被撤销的公司不在此列。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，以及国家机关、事业单位、社会团体也能成为用人单位。

58、确定双方达成的合意

劳动关系的建立需要具备双方当事人的合意。这种合意无需特定的形式要求，但必须要有足够的证据予以证明。请求确认劳动关系的一方应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。

实践中，当事人一般会提供双方签订的合同、电话录音、短信截屏、邮件往来等予以证明。当存在书面约定时，法院在确定双方合意的过程中：

一是不能拘泥于合同名称，应着重审查合同中关于权利及义务的约定；

二是不能囿于合同的书面约定而割裂地将其作为判定依据，要将书面约定与其他证据相结合，将约定内容与实际履行的事实相结合。若实际履行与既存约定相悖，则应注重对劳动力交换的实际状况进行审查，发现双方真实的意思表示；

三是若当事人主张合同签订时受单位胁迫或合同并非本人所签等，或者认为在缔约时所签订的合同就是劳动合同，法院应审查是否存在缔约时意思表示不自由、意思与表示不一致的情况。若双方当事人均未作此主张，则法院一般不宜主动审查。

在无书面约定的情况下，法院应通过当事人提交的证据材料审查双方当事人的实际履行情况，从而根据经验法则和逻辑推理去推断双方是否存在建立劳动关系的合意。例如工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、工作证件、招聘登记表、考勤记录等均可作为合意的重要佐证。

59、审查双方实际履行情况

《劳动合同法》规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。根据原劳动部及上海高院的意见，用人单位与劳动者应当订立而未订立劳动合同的，只要双方事实上行使了劳动权利、履行了劳动义务，应认定双方存在事实劳动关系。主张确认劳动关系的一方应对存在实际用工承担举证责任，但单位有义务提供由其所掌握的材料如工资支付凭证、社会保险费缴纳记录、考勤记录等。法院应根据证据材料判断是否存在实际用工，若不存在则应排除劳动关系；若存在实际用工，则应审查是否符合劳动关系的交换形式及从属性特征。

60、确定实际权利义务内容

法院应当依据当事人提交的证据材料及陈述梳理双方具体的实际履行内容，通过实际履行内容确定具体的权利义务内容。另外，应注意履行过程中双方权利义务内容是否发生变化。因为劳动力的交换是一个继续性合同关系，故应对用工周期内的劳动力交换、权利义务履行情况进行全面审查，并对履行内容是否变更加以确认，从而对双方是否存在劳动关系及劳动关系的存续期间进行认定。

61、比对劳动关系特征

法院应当比对劳动关系特征进行审查，确定具体的权利义务内容中是否包含劳动关系的交换内容及从属性特征。

（1）是否符合一方提供劳动另一方支付对价的交换形式

劳动关系的基本特征之一在于劳动力的交换形式，即劳动者提供劳动、用人单位支付对价。法院首先应审查单位是否向个人支付劳动报酬、个人是否向单位提供劳动。若没有证据证明则不足以认定双方关系符合劳动力的交换形式，难以确认劳动关系。此外，劳动关系与劳务关系等一般民事法律关系的区别主要表现在三个方面：

一是劳动者享有获得劳动报酬的权利，即便法定节假日中不提供劳动，用人单位仍需支付劳动报酬；

二是劳动者享有休息休假、医疗期等，在这些法定情形下用人单位不得强制劳动者提供劳动；

三是不可归责于双方当事人的风险由用人单位负担。

（2）是否符合劳动关系从属性特征

劳动关系的另一基本特征在于其从属性，包括经济从属性及人身从属性。前者主要在于劳动者对用人单位经济上依赖，后者则主要在于用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。双方用工关系只有同时满足两项从属性才能构成劳动关系。法院应围绕权利义务内容，以人身从属性为核心，结合人身与经济从属性做出综合判断。具体案件可参考如下标准进行判定，标准契合度越高则越能体现劳动关系的从属性特征。

第一，审查单位是否存在《员工手册》等具体化的规章制度、个人是否知晓这些规章制度并需要在日常工作中严格遵守。

第二，审查个人对工作安排的自主性，对于工作时间、场所、内容、方式等安排是否由单位指定或者需经其同意，是否需服从单位对工作日、上下班时间的安排等管理行为。

第三，审查单位是否对个人实行月/季度/年度考核、绩效考核等，是否根据个人的工作表现及考核结果对其进行相应奖惩。

第四，审查个人是否需接受单位的考勤管理（如上下班打卡、钉钉考勤等），考勤结果是否与个人工资报酬有着直接而紧密的关联性，单位是否有相应的请休假制度并对个人产生约束力。

第五，审查单位对个人的用工过程是否进行全程的监督、管理、控制。劳动关系注重劳动提供的过程，但其他类似关系如承揽关系则更注重劳务提供的成果，至于如何达成最终成果则在所不问。

第六，审查个人的工资报酬是否稳定，是否并不参与单位利润分配。劳动关系中经营风险由用人单位承担，用人单位向劳动者支付的劳动报酬并非参与利润分配的结果，而是用人单位根据自身生产经营特点、经济效益和劳动岗位的不同依法自主决定。

第七，审查个人的工作内容是否构成单位业务的组成部分，个人是否对外以单位名义从事相关工作。劳动关系中劳动者提供劳务的行为属于职务行为，其更多地以单位名义对外经营而非以个人名义，而在合作关系中，双方则更多地为己方利益履行相应义务。

第八，审查个人劳动的生产工具是否由单位提供，尤其应注意相应劳动所必备的生产工具，如送餐员及快递员所需要的电瓶车和手机、保洁员所需要的清洁工具等，以及服装、工牌等指示性工具。若生产工具均由单位提供，则构成从属性认定的积极因素。

第九，审查个人的收入是否主要或全部来源于单位。

62、分析实质性决定因素

个人主张建立劳动关系的应承担举证责任。法院结合诉辩双方的主张归纳出争议焦点后，应分析构成劳动关系的实质性决定因素，该因素因争点不同而有所区分：

（1）另一方单纯否认的——以劳动关系基本特征为切入点

当个人提供存在用工的初步证据后单位否认存在劳动关系的，法院应当着重从劳动力的交换形式及从属性特征两方面综合审查劳动关系的基本特征。当单位未提供反驳证据时，个人提供的证据符合劳动关系基本特征的，则法院应当确认双方存在劳动关系；当单位提供反驳证据的，法院应当综合审查双方证据的证明力大小，通过双方的证据优势判定是否存在劳动关系。

（2）另一方主张并非劳动关系主体的——以用工指向为切入点

单位主张并非劳动关系的主体，个人系与第三方建立法律关系的，应对其主张承担举证责任。法院应结合实际履行情况重点分析实际用工指向，从劳动力如何交换、交换给谁出发，判断实际用工系指向涉案单位还是指向第三方。应注意个人工作内容是否是单位业务组成部分、个人工资是否由单位以单位名义发放、个人是否受单位管理支配等，并据此明确涉案单位是否系劳务接受主体、工资发放主体、风险承担主体等。必要时还需查明对个人落实管理性事务的人员与单位之间的关系。

（3）另一方主张其他民事法律关系而非劳动关系的——以劳动关系与所称民事法律关系的区分为切入点

单位主张双方之间存在雇佣、委托、承揽、合作等关系而非劳动关系的，法院应具体分析单位主张的民事法律关系与劳动关系的差异性，并与当事人实际权利义务内容进行比对。如案例二中，王某请求确认双方之间存在劳动关系，而B公司辩称双方系合作关系而非劳动关系。

合作关系与劳动关系的区别主要在于两点：

一是合作关系中经营风险一般各自负担，而劳动关系中经营风险由用人单位负担；

二是合作关系中双方各自独立、不具有从属性，而劳动关系中劳动者则需服从单位指挥管理。王某主要从网络直播活动中获取收益，该收益与B公司按三七开分配，经营风险各自负担，且王某无需遵守B公司的规章制度，双方之间不符合劳动关系特征。法院据此判定双方之间不存在劳动关系。

区别劳动关系与劳务、委托、承揽或合作关系的关键在于劳动关系独特的从属性，分析实质性决定因素时应以此为重点。个人不接受单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本无需听从单位有关工作指令，与单位没有身份隶属关系的，法院不应认定双方之间存在劳动关系。若双方存在建立劳动关系的合意，且实际履行的权利义务内容符合劳动关系特征，则可以确认双方存在劳动关系。

63、关于确认劳动关系之诉是否受诉讼时效限制

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议案件受1年仲裁时效限制。对于超过1年时效的确认劳动关系之诉，仲裁委员会一般不予受理。但法院在审理此类案件时一般认为不受时效限制。因为确认劳动关系之诉有别于要求用人单位补缴社保之诉等，其本身只是对于一段法律关系的确认，不具有给付内容，不直接涉及实体权利的处分，因此不属于实体法意义上的债权请求权。

64、涉互联网平台用工

法院审理涉互联网平台用工的确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则：

第一，双方对权利义务的约定能否体现建立劳动关系的合意；

第二，个人劳动所得是否为该互联网企业正常自主决定的劳动报酬而非参与利润分配的结果，即个人是为该企业营业目的而非为自己营业目的而劳动；

第三，根据个人是否需要到该互联网企业办公场所上班，对工作场所及工作时间可否自行支配，是否需服从该企业包括考勤制度、用工管理制度等情况来判断双方的法律关系是否具备人身从属性特征。

65、涉外卖行业用工

外卖行业一般存在三种用工模式：商家招聘外卖员专门为其配送外卖订单；由外卖平台管理的外卖员为入驻商家配送；外卖平台与第三方签订协议，由第三方派遣外卖员进行配送。第三种模式中外卖员往往与第三方存在劳动关系，前两种模式则易发生争议。法院应当对以下事实进行审查并做出综合判断：

第一，外卖员能否获得相对稳定的报酬，审查收入是否因外卖数量计件或提成而造成不稳定；

第二，配送所需的劳动工具、工作服等是否由商家或平台提供；

第三，外卖员是否接受商家或平台的日常管理和考核考评；

第四，外卖的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，外卖员对此能否自主决定变更。

66、涉保险代理人员用工

法院审理涉保险代理人员确认劳动关系纠纷案件应把握以下原则：

第一，不宜仅凭保险公司对保险业务员实施了管理和监督即直接认定具有人身上的从属性。法院需要具体审查其管理行为是基于劳动关系从属性特征，还是基于《保险法》及相关规定管理业务员保险代理行为的需要。

第二，需审查代理人员的收入是否根据销售业绩确定。根据销售业绩确定收入具有不确定性，且由代理人员自行承担业务风险，不符合劳动报酬的特征，难以体现经济从属性。

二十二、上海市第二中级人民法院《劳动争议类改发案件裁判要点》

67、符合建立劳动关系主体条件的劳动者向用人单位提供了劳动，用人单位亦支付了劳动报酬，能否认定双方之间建立起了劳动关系？

劳动法上的劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，成立劳动关系应同时具备如下情形：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。故即使劳动者和用人单位均符合建立劳动关系的主体条件，存在劳动者为用人单位提供劳务的行为，且用人单位已支付劳动者一定报酬，但若劳动者提供的劳务不是用人单位业务的组成部分，亦不能认定双方间形成劳动法意义上的劳动关系。

68、用人单位虽与劳动者签订了劳动合同，但双方间又签订了承包合同，约定劳动者向用人单位交纳管理费、场地费，其余收入均归劳动者所有。一般情况下，承包人只是借用发包人资质，自我管理、自负盈亏，但在劳动争议案件中，双方间建立了该承包关系的同时是否排除了劳动关系？

首先，劳动关系的确认仍须考量问题之一中所列的条件。

其次，本问题实质是劳动者在交纳管理费、场地费后余款为其收入，与劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动之间是否冲突。冲突涉及两个问题，一是要考量建立承包关系后用人单位是否仍对劳动者构成管理，二是交费后的余款能否认定为用人单位支付给劳动者的劳动报酬。关于前者，须从合同实际履行情况考察，如果劳动者从事的岗位属于用人单位的经营范围，劳动者以用人单位名义对外开展工作时还须遵守用人单位各种制度的约束，则用人单位与劳动者之间存在管理与被管理关系，应认定双方间具有人身依附性。关于后者，用人单位通过承包将部分权利让与劳动者行使，实现经营风险的转移，而劳动者通过缴纳管理费、场地费等获得自主经营、获取利润的权利，应认定为双方就工资发放形式、薪资标准达成细化约定。在不违背法律法规的前提下，双方在签订劳动合同的基础之上再行签订挂靠合同、承包经营合同，应视作对劳动合同相关条款的补充。因此，可以认定双方既存在劳动关系，又存在内部承包经营关系，二者并行不悖。

69、用人单位未对从事接触职业病危害作业的劳动者安排离岗前职业健康检查，而直接终止履行劳动合同。劳动者业已签收了退工单，且有在其他单位就业的经历，能否支持劳动者要求恢复其与原用人单位劳动关系的请求？

劳动者从事有毒有害工作，用人单位应给予相应的职业保护。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，应当保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。只有经工伤职工本人提出，才可以解除或者终止劳动关系。用人单位在未安排劳动者做离岗前检查即终止劳动合同属违法行为，劳动者签收退工单的行为并不会改变该终止劳动合同行为违法的性质。劳动者被认定为职业病、伤残等级为五级、六级的，请求恢复与原用人单位的劳动关系但遭拒绝，此后劳动者虽曾短时间去他处工作，但可认定为系生计所迫，不能将此情形作为阻断恢复双方劳动关系的合法理由。

二十二、厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（厦中法〔2017〕96号）

70、挂靠车辆所有人聘用的司机仅以挂靠事实为由主张与挂靠单位之间构成事实劳动关系的，不予支持。

二十三、厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会《关于贯彻实施《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》的指导意见》（2009年10月31日厦门市中级人民法院审判委员会第131次会议讨论通过）

71、〔职工名册的证明效力〕

《劳动合同法》实施后发生劳动争议的，用人单位应当承担提供职工名册的举证责任。用人单位提供职工名册的，职工名册的证明效力由仲裁委员会和人民法院结合案件其它证据进行认定。用人单位未提供职工名册的，仲裁委员会和人民法院可以认定劳动者与用人单位存在劳动关系。

72、〔退休人员用工关系的认定〕

用人单位招用已达法定退休年龄或已享受基本养老保险待遇、退休金的人员，按雇佣关系处理。

二十四、甘肃省高级人民法院甘肃省人力资源和社会保障厅《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接座谈会会议纪要》（2020年12月23日）

73、人民法院、劳动人事争议仲裁委员会就劳动者和用人单位是否存在劳动关系认识不一致，无论当事人是否提出确认劳动关系的诉讼请求，人民法院应根据审理查明的事实，对双方是否存在劳动关系作出认定。

74、判断劳动关系是否成立，应根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律规定和国务院、劳动部门的法规、规章、政策认定。即使未订立书面劳动合同，应依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，从主体资格、劳动规章制度管理对象、劳动者从事的是否为用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动与用人单位业务之间的关系等方面进行判断。

75、用人单位招录劳动者后安排参加学习培训，参加学习培训之日为双方之间劳动关系建立的日期。

76、当事人之间没有签订劳动合同，劳动者持招聘登记表、工作牌、考勤表、制服、工资表等，请求确认劳动关系的，应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素，对是否存在劳动关系做出认定。

77、领取营业执照的个体工商户与其招用的人员发生用工争议提起诉讼的，按劳动争议处理。

78、单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不受单位的直接安排、约束、支配，所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成工作或任务引发的纠纷，告知当事人通过普通民事诉讼程序解决。

79、用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

80、对超过法定退休年龄后参加劳动的劳动者，提出确认劳动关系的，不予支持。

二十五、陕西省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法〔2020〕118号）

81、快递员、送水员、促销员等从业人员自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作，双方的用工关系如何认定？

答：劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位提供服务，一般应按约定认定双方之间的法律关系。在双方无协议约定，或者协议约定不明确时，双方之间的用工关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定成立劳动关系的情形，应认定双方劳动关系成立。

82、个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系及责任承担如何确定？

答：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或出借人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或出借人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与其具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或出借人存在劳动关系的，人民法院不予支持。

挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人以其自身名义招用劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任；挂靠人具有用工主体资格由挂靠人承担责任，被挂靠人不承担责任。

挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任。

83、“长期两不找”的案件如何处理？

答：劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方互不履行劳动关系项下的义务，可以认定双方在此期间不享有劳动法赋予的权利和承担劳动法规定的义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，不能以超过仲裁时效为由驳回当事人的请求，应从劳动者的诉请不符合权利义务对等的事实理由驳回其劳动争议项下的请求。但劳动者要求用人单位出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续的，人民法院应予支持。

84、未达到法定退休年龄的内退、停薪留职、下岗待岗、企业经营性停产放长假等人员，与新用人单位发生用工争议，如何处理？

答：劳动者与新用人单位建立用工关系，符合劳动关系成立的法律特征，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，人民法院应当按劳动关系处理。劳动者请求在新用人单位享受法定劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害保护、福利待遇等劳动关系项下的合法权利，人民法院应予支持。

原用人单位已为劳动者缴纳社会保险费，劳动者请求新用人单位为其缴纳社会保险（除工伤保险外），因该项请求不属于人民法院的受案范围，人民法院不予支持。劳动者以新用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，人民法院不子支持。

85、关联公司混同用工情况下，劳动关系如何认定？

答：有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，人民法院应予支持。但订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作，且非为履行双方书面劳动合同的行为，或劳动合同已经解除或终止的情形除外；

（2）未订立劳动合同的，可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人，根据有关联关系的用人单位对劳动者进行考勤管理、发放工资、缴纳社会保险、安排工作及工作地点、工作内容等方面，综合判断双方是否存在劳动关系；

（3）在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可由有关联关系的任一用人单位承担责任，或由多家具有关联关系的用人单位承担连带责任。

86、对已达到退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，及达到退休年龄享受城乡居民基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系如何认定？

答：已达到法定退休年齡，但未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，不得因劳动者达到退休年龄而认定双方的劳动合同终止。

双方建立劳动关系后，用人单位未给劳动者缴纳养老保险费，或者缴纳养老保险尚未达到享受职工养老保险待遇的最低年限，在劳动者达到退休年龄后开始享受城乡居民基本养老保险待遇，但未享受职工养老保险待遇，继续在用人单位工作，双方形成的用工关系应当按照劳动关系处理，不得因此认定双方的劳动合同终止。

用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，人民法院应当按劳务关系处理。

二十六、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（一）》（2017年12月21日）

87、出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间是否成立劳动关系？

出租车公司与出租车经营权人自行聘用的代班司机之间不构成劳动关系。但代班司机因工伤亡，代班司机或其近亲属要求出租车公司承担工伤保险责任的，应予支持。

88、非法用工关系中的用工单位与因工伤亡务工人员之间是否构成劳动关系，用工单位应当承担民事责任的范围有哪些？

非法用工关系中，用工单位与因工伤亡务工人员之间不构成有效劳动关系。但因工伤亡务工人员或其近亲属要求用工单位承担工伤保险责任的，应予支持。

非法用工单位的民事责任范围应当参照有效劳动关系的法律规定进行认定，已经付出相应劳动的务工人员要求非法用工单位支付相应劳动报酬、经济补偿、赔偿金和社会保险损失赔偿的，应予支持。

89、不具备用工主体资格的组织或者自然人与务工人员之间是否构成劳动关系？

不具备用工主体资格的组织或者自然人与务工人员之间不构成劳动关系，双方之间构成雇佣关系。务工人员或其近亲属主张确认劳动关系的，不予支持。

90、用人单位与其聘用的已领取养老保险待遇的劳动者之间是否构成劳动关系？

用人单位聘用已领取养老保险待遇的劳动者的，双方之间构成劳务关系。如用人单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，劳动者因发生工伤事故或患职业病要求适用《工伤保险条例》的，应予支持。

二十七、吉林省高级人民法院《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）》（2019年5月16日）

91、劳动者与用人单位“长期两不找”，双方就确认劳动关系、薪酬福利、解除劳动关系、社会保险等发生争议的，如何处理？

除用人单位提供证据证明劳动合同已经解除或终止外，劳动者要求确认劳动关系的，应予支持；

由于未付出劳动，除劳动者提供证据证明存在法定或约定事由外，劳动者请求支付工资、福利、生活费、社会保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿、赔偿金等诉讼请求的，不予支持；

劳动者要求解除劳动关系及办理档案和社会保险关系转移手续的，应予支持。

92、劳动者要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，如何处理？

劳动者仅要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，因双方不存在符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定的劳动争议，应裁定驳回起诉。但双方有其他诉讼请求且属于劳动争议案件受理范围的除外。

93、关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定？

有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外；

（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；

（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。

94、与已经达到法定退休年龄且已经享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员形成用工关系，应当认定为劳动关系还是劳务关系？

用人单位招用已享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员为其提供劳动，按劳务关系处理。

95、劳动者要求确认劳动关系的，是否适用仲裁时效规定？

劳动者与用人单位因确认劳动关系发生争议，用人单位提出仲裁时效抗辩的，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定。

二十八、吉林省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件法律适用问题的解答（三）》（吉高法〔2021〕159号）

96、如何认定“共享用工”关系？

借出企业（原企业）在将劳动者安排到借入企业（缺工企业）工作前应当征求劳动者意见，与劳动者协商一致。

共享用工期限不应超出劳动者与借出企业（原企业）订立的劳动合同剩余期限。

97、“共享用工”是否变更借出企业与劳动者之间的劳动关系？

借出企业（原企业）与劳动者协商一致，将劳动者安排到借入企业（缺工企业）工作，不改变借出企业（原企业）与劳动者之间的劳动关系。

借出企业（原企业）应当按时足额支付劳动者劳动报酬和为劳动者缴纳社会保险费。劳动者在借入企业（缺工企业）工作期间发生工伤事故的，由借出企业（原企业）承担工伤保险责任，补偿办法可与借入企业（缺工企业）约定。

98、“共享用工”的借出企业无法继续履行协议时，劳动关系如何处理？

“共享用工”模式下，借出企业（原企业）因破产等原因无法继续履行共享用工协议，劳动者与借出企业（原企业）解除劳动关系且借入企业（缺工企业）继续用工的，劳动者与借入企业（缺工企业）直接建立劳动关系。

99、如何界定人民法院民事审判部门受理的人事争议案件范围？

事业单位与工作人员仅以订立聘用合同方式建立的人事关系，属人事聘用关系。由此引发的人事争议，符合人民法院受理的人事争议案件范围的，可以由人民法院作为民事案件受理。

事业单位工作人员系经过党委（政府）机构编制管理部门审批后建立的人事关系，无论是否另行订立聘用合同，均属行政任用关系。由此引发的人事争议，不属人民法院受理的民事案件范围。

100、公益性岗位聘用人员与用人单位之间是否成立属人民法院审理的劳动关系或人事关系？

公益性岗位聘用人员与用人单位之间属特殊劳动关系，双方因履行用工协议发生争议适用《中华人民共和国劳动合同法》等规定，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定的情形除外。

公益性岗位聘用人员与用人单位之间因缴纳社会保险费发生争议属政策性问题，不属人民法院受理的劳动争议案件范围。

二十九、辽宁省高级人民法院民事审判第一庭《劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答》（2013年8月）

101、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止。《社会保险法》规定，达到法定退休年龄后仍可继续缴纳养老保险至最低年限，再办理退休。对于虽然达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者，是否确认与用人单位存在劳动关系？

参考意见：《社会保险法》第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。根据该项规定，达到法定退休年龄的劳动者补缴养老保险费用至十五年的规定年限，指的是缴费年限，而非劳动关系存续年限。其与劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的相关规则不存在冲突。

102、个人购买的车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位直接是否形成劳动关系？

参考意见：《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》规定：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

相关问题经请示最高法院民一庭，答复意见为，应当按照上述最高法院行政庭的《答复》意见执行。

《劳动争议司法解释（三）》第五条规定：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。

103、公益性岗位从业人员与用人单位之间是否属于劳动关系？

参考意见：认定公益性岗位从业人员与相关用人单位之间是否形成劳动关系，应具体考察用人单位与劳动者之间基于该公益性岗位而形成的权利义务关系内容。如果公益性岗位从业人员的工作报酬来源于政府拨款，用人单位不承担其工资及社会保险费等，则不宜认定劳动关系成立。

三十、内蒙古自治区高级人民法院《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》（内高法〔2015〕193号）

104、劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？

劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

105、双重劳动关系问题。

（1）双重劳动关系的劳动者因确认劳动关系发生争议如何处理？

符合劳动条件的，劳动者可以与两家或两家以上的用人单位建立多重劳动关系，劳动者向其中任一用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。

（2）双重劳动关系的劳动者因工受伤或死亡的，相关工伤待遇是否可以双得？患病或非因公负伤的，相关待遇由哪一个用人单位承担？

双重或多重劳动关系的劳动者因工受伤或者死亡的，相关工伤待遇不可双得或多得。

患病或非因公负伤的劳动者，相关待遇与用人单位有约定的从其约定，无约定的劳动者承担举证责任。

106、如何认定关联公司中的劳动关系，如甲公司与乙公司是关联企业，甲公司招用李某，与其签订了书面劳动合同，给其发工资、缴纳社会保险费，但是一年后甲、乙公司协商让李某去乙公司上班，乙公司也给李某发工资，李某与甲公司合同未到期未变更，甲公司依然给李某发工资，缴纳社会保险费。如何认定劳动关系？

劳动者虽在被派往的单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用人单位承担连带责任。

107、破产清算期间，用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定？

破产清算期间，用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系，且劳动者继续在用人单位从事相关工作的，符合劳动关系认定条件的，按照劳动关系处理，双方另有约定的或破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。

108、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？

破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。

109、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？

依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。

110、村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系？

依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织间不属于劳动关系。

三十一、贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅《关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》（黔高法〔2012〕136号）

111、与原用人单位保留劳动关系的停薪留职人员、下岗待岗人员、未达到法定退休年龄的内退人员，以及企业经营性停产放长假人员，与新用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。劳动者请求在新用人单位享受法律规定的劳动报酬、劳动保护、工作时间、休息休假、福利待遇的合法权利，应予支持。

112、在非全日制用工形式下，劳动者可与不同的用人单位同时建立劳动关系，但后一劳动合同的订立不得影响先订立的劳动合同的履行。

三十二、云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云高法〔2015〕27号）（云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过）

113、认定为劳动关系的，一般应符合以下条件：

（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；

（2）劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；

（3）用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；

（4）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

不符合上述条件的可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。

三十三、河北省高级人民法院《关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》

114、劳动关系一般应符合以下条件：

（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法；

（2）劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），服从用人单位的人事安排。

（3）用人单位对劳动者具有行使工资，奖金等方面的分配权利，用人单位支付报酬的方式多以工资的方式定期支付（一般是按月支付），有规律性。

（4）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者的劳动力具有用人单位生产所必备的生产要素的性质。

（5）劳动关系反映的是一种持续性的生产要素结合关系，劳动者与用人单位之间的关系应较为稳定和紧密。不符合上述条件的用工行为可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。

115、用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休的人员，双方形成的关系按劳务关系处理。

116、与原用人单位保持劳动关系的企业内退人员，停薪留职人员，企业待岗职工与新的用人单位建立了劳动性质的关系，原用人单位已为其缴纳基本生活费，社会保险费的，企业内退人员、停薪留职人员、企业待岗职工请求新的用人单位为其办理社会保险的，不予支持；但劳动者请求享受劳动法、劳动合同法规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、执业危害保护、福利待遇的，应予支持。

117、劳动合同到期后，用人单位没有及时办理终止（续订）手续，劳动者也没有为用人单位提供正常劳动的，应认定劳动者与用人单位的劳动关系于劳动合同到期之日已经终结，用人单位补发解除劳动合同通知书的行为不能认定双方存在劳动关系；劳动者人在用人单位工作的，应认定双方存在劳动关系，用人单位应补办续订劳动合同手续。

三十四、石家庄市中级人民法院《审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（石中法〔2014〕83号）

118、关于具备用工主体资格的承包单位违反法律,行政法规将承保业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的承包人之间是否存在劳动关系，如何承担责任的问题。

对于上述问题，首先不应认定劳动者与具备用工主体资格的承包单位形成劳动关系，但该承包单位应承担相应的民事责任。

劳动关系是一种法律关系，承担责任不一定以存在劳动关系为前提，只有符合《劳动法》和劳动合同的规定，才能成立劳动关系。人社部（2013）第34号文第七条规定“由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。据此有的法院判决确认存在劳动关系不妥，这种责任只是一种补充责任，不能因为承担了责任，就认定具备用工主体资格的承包单位与劳动者之间存在劳动关系。故，应当认定不存在劳动关系。

三十五、邢台市中级人民法院邢台市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议若干疑难问题处理的参考意见》（2005年10月11日）

119、事实劳动关系应符合以下条件:

（1）劳动者与用人单位双方主体资格合法;

（2）劳动者提供了正常劳动并接受用人单位直接或间接管理;

（3）用人单位为劳动者提供了劳动条件并支付或应当支付劳动报酬。

120、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;

（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

（4）考勤记录;

（5）其他劳动者的证言等。

121、退休人员以及与原用人单位仍保持劳动关系的内退、停薪留职、企业待岗职工到新的用人单位工作的,与新的用人单位是劳务关系。

122、劳动者受用人单位指派到另一用人单位（包括母公司派往子公司）工作的,劳动者的劳动关系仍在原用人单位。

123、劳动合同到期后,用人单位没有及时办理终止（续订）手续,职工也没有为用人单位提供正常劳动的,应认定职工与用人单位的劳动关系以劳动合同到期日为终结日,企业应补办终止劳动合同手续;职工仍在用人单位工作的,应认定具有事实劳动关系,用人单位应补办续订劳动合同手续。

124、原固定工、复退军人、计划派遣的大中专毕业生与用人单位从未签订劳动合同以及合同制职工劳动合同未到期,因种种原因长期不上班,单位又未做任何处理的,应认定双方存在劳动关系。期间,有证据证明该职工重新就业的（以取得合法营业执照或与新的用人单位签订的劳动合同为据）,应视为双方劳动关系自行解除。

三十六、河南省高级人民法院民一庭《关于劳动争议案件审理中疑难问题的解答》（《公民与法》2023年2月上（审判版））

125、涉及新就业形态的劳动关系确认纠纷案件审理中需要注意哪些问题？

答：平台经济迅速发展，创造了大量就业机会，依托互联网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等新就业形态劳动者数量大幅增加。在新就业形态劳动者请求确认劳动关系的案件审理中，要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间和工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动工作的持续性、劳动者能否决定和改变交易价格等因素，审慎予以认定。

具体来说，需要注意以下问题：

一是判断新就业形态劳动者为用人单位提供劳动时是否具有劳动力的专属性。专属性是指由劳动者本人提供劳动，劳动者无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成。

二是判断新就业形态劳动者与用人单位之间是否存在人身隶属性。人身隶属性具体可以分为人格上的从属性与经济上的从属性。其中，主要看人格上的从属性，即劳动者的工作地点、时间、服务要求等是否需服从商家或平台的指挥安排，劳动者能否自主决定变更，商家或平台是否对劳动者进行日常管理和考核考评，用人单位制定的规章制度是否适用于劳动者。经济上的从属性是指劳动者是否依靠劳动所得维持自身及家庭的生存和发展。

三是判断新就业形态劳动者向用人单位提供的是否为单纯的劳动力这一生产要素。劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价。如果劳动者提供的是结合了其他生产要素包括生产工具之后形成的劳动产品，则双方的关系与劳务关系更为接近。

四是结合平台或商家是否定期向劳动者发放工资，工资报酬是否稳定，经营风险是否由用人单位承担等因素予以判断。

五是平台企业或者商家与劳动者签订劳动合同的，一般可以认定为劳动关系。

平台企业或者商家要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同，或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系，应在查明事实的基础上依法作出相应认定。

126、劳动者年满法定退休年龄后，在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系？

答：分不同情况予以处理。职工退休年龄是法律规定的职工在一定的年龄之后不应当继续从事工作，而应该退出岗位的年龄。一般情况下，国家法定企业职工退休年龄为男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女职工年满50周岁。对于劳动者年满法定退休年龄后，仍在用人单位工作的，双方之间是否存在劳动关系的问题，分两步予以判断。

一是查明劳动者达到退休年龄后是否享受基本保险待遇或领取退休金。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，用人单位与已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员发生用工争议提起诉讼的，应当按劳务关系处理。如果劳动者达到退休年龄并享受基本养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。依照《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者依法享受养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同终止的法定原因。此种情形下认定为劳务关系，符合《劳动合同法》规定，也符合基本养老保险待遇制度的目的。

二是如果劳动者达到退休年龄但并未享受基本养老保险待遇或领取退休金，对于其与用人单位之间属于劳动关系还是劳务关系，要区分两种情况：

一种情况是劳动者在达到退休年龄之前就已经在用人单位工作，并且持续工作到退休年龄之后，但一直没有办理退休手续、不能领取退休金的，如果发生用工争议，符合劳动关系标准的，认定双方之间为劳动关系；

另一种情况是劳动者在达到退休年龄之后才到用人单位工作，虽然没有享受基本养老保险待遇或领取退休金，但其与用人单位之间成立的是劳务关系，不宜认定为劳动关系。

127、车辆实际所有人聘用的司机与被挂靠单位之间是否认定形成事实劳动关系？

答：不认定双方形成事实劳动关系。

最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（2013民一他字第16号）认为：个人购买的车辆挂靠其他单位且以被挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。实践中，运营性车辆挂靠行为比较普遍。尽管被挂靠单位对从业人员进行安全教育、职业道德教育，但只是每年向车辆实际所有人收取挂靠费，允许车辆实际所有人以其名义对外经营，其他的不再过问。对于车辆实际所有人具体聘用何人为司机、条件、经营管理、薪酬待遇等，均与被挂靠单位无关。车辆实际所有人聘用的司机与被挂拿单位之间没有建立劳动关系的合意。《民法典》第一千二百一十一条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。”据此，如果被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系，在发生交通事故的情况下，仅由被挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是被挂靠单位与车辆实际所有人承担连带责任。因此，在司法实践中，不能认定被挂靠单位与车辆实际所有人聘用的司机之间存在劳动关系。如果认定车辆被挂靠单位与司机之间存在事实劳动关系，会过度加重被挂靠单位的责任，也会对整个劳动社会保障制度造成冲击。

128、用人单位与劳动者“长期两不找”情形下的劳动关系如何认定？

答：不认定双方继续存在劳动关系。

劳动者离开用人单位后，长期未提供劳动，用人单位亦未正式发出通知与劳动者解除劳动关系，双方处于“长期两不找”的状态。经过多年以后，劳动者请求确认其与用人单位存在劳动关系，或者请求用人单位继续履行劳动合同、安排工作的，对于劳动者的请求，不予支持。双方处于“长期两不找”的状态下，双方之间的劳动关系并非处于中止履行状态，而是已经解除。对于用人单位解除劳动合同的形式，不能局限于用人单位向劳动者发出解除劳动合同通知这一种方式。在实践中，一边是劳动者不辞而别，长期不提供劳动，一边是用人单位停发工资，双方之间的劳动合同在事实上已经解除。如果依据用人单位的规章制度，劳动者不辞而别，长期不在岗，属于旷工行为，此时也符合用人单位解除劳动合同的条件。双方之间解除劳动合同的时间可以从用人单位停止发放该劳动者的工资之日起计算。

129、即将毕业的大中专院校学生能否与用人单位建立劳动关系？

答：即将毕业的大中专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同，且接受用人单位管理，按合同约定为用人单位提供劳动，用人单位在明知求职者系在校学生的情况下，仍与之签订劳动合同并支付劳动报酬的，该劳动合同有效，应当认定双方之间形成劳动关系。根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但是，我国法律并没有对即将毕业的大中专院校学生成为劳动关系主体进行禁止性规定。

在一定条件下，即将毕业的大中专院校学生也可以与用人单位成立劳动关系：

一是双方以建立长期、稳定的劳动关系为目的，劳动者接受管理，遵守规章制度，从事工作，有明确的工作岗位，用人单位支付劳动报酬。如果仅是短期、不定期提供劳务，或者仅仅是参与社会实践，没有工资报酬的实习，就不是劳动关系。

二是劳动者应聘时如实陈述了自己的情况，用人单位自愿接受劳动者，与之建立劳动关系，没有欺诈行为影响合同效力。

三是不存在附生效条件劳动合同条件未成就的情况（比如领取毕业证后成立劳动关系）。四是符合法律规定的其他条件，如属于合法用工、双方主体资格符合法律规定等。

三十七、《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题会议纪要》（2019年12月30日）

130、劳动者的用工管理涉及多家用人单位的，劳动关系主体的认定。

劳动关系主体的认定一般应当以劳动合同订立的主体为准；未订立劳动合同或者订立劳动合同的主体与实际履行的主体不一致的，应当根据当事人之间签订的协议或者劳动者的实际用工情况，从劳动者的日常管理、工作地点、工资发放、社会保险缴纳、借用关系等方面综合审查，确定劳动关系主体。

三十八、江苏省高级人民法院《劳动争议案件审理指南（2010年）》

131、劳动关系的界定标准

认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲，对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：

（1）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

（2）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；

（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；

（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；

（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；

（6）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；

（7）劳动者只为一个用人单位提供劳务；

（8）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

（9）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。在具体的证据审核认定上，可以参照劳动和社会...