沈岿：违法记录封存是人性“克己”与“共情”的进步

以下文章来源于苏州大学学报法学版，作者苏大学报法学版

沈岿

北京大学法学院教授

2025年6月27日，全国人大常委会通过了新修订的《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》），该法将于2026年1月1日起正式施行。新法在临近实施尚存一月有余之际，再度激起一轮舆情汹涌的讨论，引爆舆论的焦点落在了该法第136条所确立的治安违法记录封存制度（以下简称“封存制度”）之上。最先发难之声以特别具象化的“吸毒者记录封存”为例带动对整个制度的质疑，这造成了许多在情感上坚决“拒毒于千里之外”的民众的普遍困惑和不满，至少是认为治安违法记录的“一刀切”封存是不合理的。笔者曾经在接受《新京报》采访时对相关问题进行过一定的回应，而本文则重点阐明自己在以下两个问题上的认识：第一，为什么封存制度如赵宏教授所言代表着“巨大的法治进步”？第二，如何通过系统性的制度设计和推进兑现这种进步的承诺？

一、封存：人性“克己”与“共情”的进步

郑戈教授在对封存制度进行精到、细致的价值权衡分析之后指出：“从宪法基本权利的视角审视，新法第136条所体现的价值取向——在惩戒之后，对公民的人格尊严、隐私权、劳动权、平等权以及复归社会权给予制度性的呵护——是值得肯定的，它符合现代宪法保障人权的根本宗旨。”对此，笔者深以为然，无意再重复。既然封存制度之基本面符合现代宪法保障人权的宗旨，称该制度体现法治的进步，自然是成立的。然而，本文意在此基础上更进一步阐明，宪法保障人权所体现之进步，不仅仅是法治意义上的，不仅仅是保护少数违法行为人的基本人权，更重要的是社会意义上的，是让所有社会成员在发扬“克己”和“共情”的人性光辉上获得共同的人格发展。

人之所以为人，乃有“七情六欲”，乃有欲望、情感、认知、意志、信仰和审美。因此，当有人发出——“我为什么没有权利知晓我的身边是不是有危险的违法分子？”“我为什么不能查询我交往的男友是不是曾经有过治安违法记录？”“我为什么不能知道自己孩子所在学校的老师是不是被治安处罚过？是不是有资格做老师？”“用人单位难道没有权利录用安全可靠、有着良好信用记录的工作人员吗？”“吸毒是很难戒掉的，甚至有的人会以贩养吸，不仅自己吸毒，更会引诱周边的人，将他们的记录封存，不是更有助于他们毒害社会吗？”“让违法记录可以被查询，就可以增加违法成本，这不是有利于防范违法吗？”——诸如此类的质疑声时，我们不能否认其中所展现的人性之追求安全、善良、美好的合理欲望、情感、认知、意志等。有评论称其为朴素正义观，似乎也是可以理解的。

而且，这种朴素正义观还有着贯穿时间和空间的基因。对反社会分子或者危险分子施加一种信息符号，增加其可识别性，既使其受到羞辱的惩戒，又提醒公众与之保持距离，从而维护社会“正常人”生活秩序。这种手法、措施或者技术，是自古以来中外皆有的。例如，在中国古代，“黥刑”又被称为“墨刑”，是在犯人面部或额头刺刻文字、图案，再涂上墨，使其痕迹永久留存。其早先即可以区隔受刑之人与常人，“以黥额为标记，人不为伍，以是弃之”，“除以肉刑惩罚之外，还要从体貌特征上将这些人与守法良善相区别，‘本以示辱，且使人望而识之耳’”。在域外，德国纳粹时期曾经出台反犹法令，要求犹太人必须佩戴黄色的星形徽章。这是一种象征着羞耻的徽章。

黥刑、刺字以及黄色星形羞辱徽章已成为历史，死刑犯行刑前被游街示众的陋习已在晚近的时代钟声里渐渐消失，所有这些体现人类社会进步的发展都是人性中“克己”与“共情”不断抑制“自我”与“冷漠”的过程。上述对封存制度的发问和质疑有着合理的情感根基，但更多地是追求以“自我”为中心而展开的秩序。这个“自我”对“他者”，尤其是与“自我”发生冲突或者有着潜在冲突可能性的“他者”较为冷漠，如果这个“他者”还是曾经的离经叛道的反社会行为者，冷漠就更有了“心安理得”的基础。我们每个人都或多或少地存在这样的自我、这样的冷漠，因为这是人的本性以及秩序文化使然。然而，人性或者秩序文化从来不是只有这么简单的一面。穿越时空的人性和文化基因之中也有超越自我的、关心他者的另一面。无论是我国的“己所不欲勿施于人”“老吾老以及人之老、幼吾幼以及人之幼”，还是西方的“你希望别人如何对待你，你就如何对待别人”，都在我们的人性中撒下了抑制自我和冷漠、弘扬克己与共情的种子。

如果我们承认，人类社会不存在绝对安全的社会、不存在零风险的社会，即便是没有任何违法、不道德记录的人在身边，也难保其不会在哪天作出违法或不道德的事情；如果我们承认“人无完人”“人并不总是理性的存在”，每个人都有可能为情绪所动或为情势所逼或为条件所诱，做出日常都不会想到自己会做的事情，如受激于侮辱挑衅性语言而出手打人，过于相信自己的定力而尝试了毒品。如果我们承认，人类最大的善良之一是“共情”和“同理心”，是能够设身处地地感知、理解他人的情绪与处境，尤其是感知、理解他人的困难和苦难；如果我们承认，在信息时代、网络时代，任何人皆可查询的、可公开的同特定人捆绑在一起的不良记录，就如同现代版的“刺字”，会让人无处遁形，虽没有肉体的痛苦却终身背负精神的折磨；如果我们承认，社会上大多数人包括我们自己在内，在接触到这样的信息之后，会对被记录人产生未接触该信息时不一样的情感与行动，会让被记录人在生活和工作方面处处感受到一种“被另类化”“被异己化”的对待。那么，我们或许至少会形成一种共识：违法记录的封存实际上是对过分自我、过分冷漠的一种封存，实际上是发扬克己、共情之善良人性，实际上是再度奏响人权发展史上的共同旋律：“每一个人都应该作为一种目的来对待，而决不应该仅仅作为一种手段。”

张爱玲曾经说过：“因为懂得，所以慈悲。”这应该就是封存制度体现更大的社会进步的意义所在。

二、兑现：制度的系统性设计与推进

当然，承认封存制度的基本面代表着法治的进步、社会的进步，并不意味着我们只需枕着《治安管理处罚法》第136条就可让进步的美梦得以实现了。实际上，该条的规定是非常简洁的：“违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供或者公开，但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的违法记录的情况予以保密。”其由三层意涵构成：第一，违反治安管理的记录原则上应当封存，这并不意味着没有记录或者删除记录，而只是意味着公安机关有义务不得向单位和个人提供或者公开；第二，封存不是绝对的，其例外是“有关国家机关为办案需要”或者“有关单位根据国家规定进行查询”；第三，依法查询并获悉被封存违法记录的单位有保密的义务。

其中，最富有研究价值的也是所有人最关切的当属“除外”条款。本文无意也无力前瞻和展示一个未来“封存例外制度”之全貌，因为，这不是任何一个机关、任何一个人在一夜之间或数日之间通过一个文件或一篇文章就可以实现的目标。本文认为，建立封存例外制度是一个长期的过程，是需要由国家机关、专家学者、人民大众共同努力、不断推动、渐序建构起来的，但是，这个建构过程或许需要以下制度因素形成一个系统性框架，才能将“克己”和“共情”这样的人性之善转化为具体的制度之善。

（一）“国家规定”的范围应当限定

在我国，多个法律文本中出现的“国家规定”并未有统一界定。例如，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第96条，刑法中的“国家规定”是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而公安部2006年1月23日公布施行的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》（公通字〔2006〕12号）则将原《治安管理处罚法》第54条中的“国家规定”解释为“法律、行政法规和国务院决定”，而将第76条中的“国家规定”解释为“《治安管理处罚法》和其他有关劳动教养的法律、行政法规的规定”。可见，与封存制度有关的新《治安管理处罚法》第136条的“国家规定”其所指有待明确。

首先，由于《治安管理处罚法》是全国统一实施的法律，并不存在地方制定执行性立法的任何必要性，再加上违法记录作为一种信息所具有的跨地域流动属性，封存例外所依据的“国家规定”当然应该是在国家/中央层面，排除地方性法规、地方政府规章以及其他地方规范性文件，以保障法制统一。其次，鉴于封存制度生效施行日近，其例外规定很难完全通过单行法律、行政法规的制定或修改来完成，这是由我国法律、行政法规的制定或修改程序相对耗时较长所决定的，故可以参照《刑法》，“国家规定”的范围可以延伸至全国人大及其常委会的决定、国务院的决定。最后，为了避免政出多门，公安部和国务院其他部门的规章以及规范性文件就不应该进入此处的“国家规定”范畴，即便是对特殊职业或岗位的背景调查有特别的例外考虑，也不应该由其管辖范围涉及该职业或岗位的准入管理的国务院部门予以规定，而应该由其连同公安部一起向全国人大及其常委会或国务院提出制定或修改法律、行政法规以及决定的建议。

（二）“国家规定”应当覆盖两种查询情形

说到底，封存的意涵是公安机关不主动公开治安违法记录，也不轻易对前来查询的单位和个人开放系统里既有的治安违法记录或者开具无违法记录证明。因此，封存的例外主要是解决谁有权、以什么理由向公安机关查询特定个人有无违法记录，而公安机关有义务给出查询结果的问题（以下简称“谁有权查询问题”）。

《治安管理处罚法》第136条给出了两种查询的情形：一是有关国家机关为办案需要查询；二是有关单位依据国家规定查询。根据条文的语句结构，从逻辑上看，两种情形是相互分离的，但为了更加精确地解决谁有权查询问题，最好的方案是对前一种情形也给出“国家规定”。毕竟，“办案”是一个非常宽泛的概念，不仅公安机关、人民法院、人民检察院、监察机关，甚至绝大部分行政机关，在依法处理具体事件时都可以视为在“办案”。通过“国家规定”确定“办案”和“办案需要”之所指，对“谁有权查询问题”的解决有相当重要的意义。

（三）“国家规定”应当接受实质法治原则约束

法律、行政法规、全国人大及其常委会和国务院的决定不能任意规定封存之例外，需要有实质性标准对其规定权进行约束。在此重点讨论公法上的约束原则包括比例原则、过罚相当原则和禁止不当联结原则。

如前所述，查询权对应着公安机关的答复查询义务，而答复查询实质上又是一种个人信息的处理。《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第6条第1款规定：“处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。”根据该条款所隐含的比例原则，最需立法者关注和研究的是：基于什么目的的查询是正当的？该查询目的是否符合宪法、法律和有约束力国际文件的规定或其确定的价值？简单地以个人或者单位需要有一个安全的生活或者工作环境为由的查询，显然是不能通过目的性审核的。

过罚相当原则本义是对处罚的约束，要求治安管理处罚“与违反治安管理的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，初看起来并不适用于非处罚性的个人信息处理行为。但是，“查询—答复查询”作为封存的例外，容易对被记录人造成处罚以外的不利后果，甚至是影响就业的极大不利后果。这种形式上不属于“处罚”但实质上比“处罚”更具破坏性的信息处理行为，同样应受过罚相当原则之约束。因此，立法者需要关注和研究的是：查询对被记录人带来的不利后果与被记录人的违法行为是否相称？例如，如果查询的目的是防止有着连续或数次违法记录的人在一定期限内进入特定职业或岗位，潜在的假定是这样的被记录人有继续违法的高风险、不适宜特定职业或岗位，这就不是一个明显违背过罚相当原则的查询。

禁止不当联结原则的基本要求是公权力行为与人民的付出之间，若无实质的内在关联，不得互相结合，禁止“与事件无关之考虑”。结合封存例外制度的建构，立法者需要关注和研究的是：（1）查询与有关国家机关办案需要是不是存在必要的、正当的特定关联？例如，金融监管机关查办上市公司高管的财务造假金融违规案件，同查询该高管的治安违法记录之间就缺乏充分正当的关联。（2）更为棘手且容易产生争议的是，特定职业或岗位（如中小学、幼儿园教师）与有着特定指向的违法记录（如吸毒）查询之间存不存在必要的、正当的关联？

比例原则、过罚相当原则和禁止不当联结原则之间有着意义上的关联，但又有各自聚焦的重点，此处不予赘述。需要捎带提及的是，“国家规定”尤其是全国人大及其常委会或者国务院决定的制定或修改过程，应该像法律、行政法规的制定或修改那样，坚持公众参与原则，才可以使得相关讨论能够围绕着实质法治主义原则充分进行。

（四）“国家规定”应当禁止索要无违法记录证明

作为封存例外的查询制度之建构，需要明确禁止任何单位向被记录人索要无违法记录证明。《个人信息保护法》第45条第1款规定：“个人有权向个人信息处理者查阅、复制其个人信息。”由此，若有关单位并不是自己向公安机关查询违法记录，而是要求个人向单位报告没有违法记录，那么，当个人向公安机关请求出具无违法记录证明时，公安机关应该如何回应？对此可能带来纷争的问题，需要在“国家规定”中明确：（1）任何单位只能依据国家规定查询个人的治安违法记录；（2）任何单位不得要求个人向其提供无治安违法记录证明；（3）公安机关不得向任何个人出具无治安违法记录证明。

（五）“国家规定”应当有事后审查的可得性

最后，“国家规定”既不是一纸文件可以完成，也不是《治安管理处罚法》生效施行前可全面完成的，而是需要未来在不同时期或时间节点上以不同文件形式加以呈现。无论如何，由于国家规定是否符合前述实质法治原则可能会引发争议，所以，需要结合正在完善的备案审查制度，明确违法记录封存的国家规定是可以获得审查的，任何单位和个人——无论其利益是否受到影响——皆可向备案审查机关提出审查请求。这样的反思机会或者有助于推动封存制度更加完善，或者有助于社会在具体问题上形成更多共识，或者二者兼而有之。

三、结语

作为一般性的经验，同情“比我们对自己的关切微弱得多，而且对远离我们的人的同情也比对近在眼前的人的同情微弱得多”，可是，人性中同情、移情和共情的存在，会滋生理解、谅解、宽容，会让人与人之间的关系多一些温情、和谐与融洽，少一些冷漠、对抗与冲突。《荀子·性恶》道：古之良剑“不加砥厉则不能利”。治安违法记录封存，如同我们所经历的制度史上任何一次进步一样，都是“自我”与“克己”砥砺的结果。当然，“构建国家、更新国家或改革国家，这方面的学问像其他任何一门经验科学一样，是无法用先验的方法传授的”。因此，我们还需要在更多经验、更多阅历、更多“懂得”的基础上，在不同观点、意见和情感相互砥砺的基础上，对治安违法记录封存制度（以及正在酝酿的轻罪记录封存制度）进行系统而持续的建构与完善。

以上内容来自“苏州大学学报法学版”，原文标题为《沈岿丨违法记录封存的进步性及其系统兑现》，刊于《苏州大学学报（法学版）》2025年第5期第14-18页。本文章仅限学习交流使用，版权归原作者所有。

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