在澳大利亚从事经营活动应关注竞争问题

文 / 刘燕南

与我国《反垄断法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》分别立法的形式不同，澳大利亚通过一部法律——2010年的《竞争与消费者法》（The Competition and Consumer Act）对非法垄断问题、不正当竞争问题和消费者权益保护问题进行集中规制，其中，对于非法垄断行为的规制主要集中于《竞争与消费者法》第四部分“限制性贸易措施”。在适用对象上，《竞争与消费者法》不仅针对在澳大利亚注册或从事经营活动的经营者，也针对澳大利亚境外的经营者，只要他们在向澳大利亚境内提供商品或服务的过程中存在不法竞争行为。因此，对我国经营者而言，即使在澳大利亚境内没有商业存在，也可能因为与澳大利亚存在贸易往来而受到《竞争与消费者法》的域外管辖。

独具特色的竞争执法和司法模式

以《竞争与消费者法》为主体框架，澳大利亚发展出一套成熟完善且独具特色的反垄断执法和司法体系。这套反垄断执法和司法体系主要由以下机构共同组成：国家竞争委员会（National Competition Council)、澳大利亚竞争与消费者委员会（Australian Competition and Consumer Commission，ACCC）、澳大利亚竞争法庭（Australian Competition Tribunal)和澳大利亚联邦法院（Federal Court of Australia）。

国家竞争委员会是一个有关澳大利亚竞争政策的研究和咨询机构，享有独立的建议权。委员会可就有关市场准入、价格监督以及自然垄断行业放松管制等问题提出专业性的建议。

与委员会只具有建议权相比，ACCC才是澳大利亚最主要的竞争执法机构。ACCC享有不受其他政府部门干预的独立调查权和对部分事项的决定权。ACCC的主要职责包括：对涉嫌的非法垄断行为进行调查，监督市场价格，审查经营者集中申报，审查经营者的豁免申请，为经营者提供信息和行为指引，并有权就法律改革等事项提出建议。就调查权而言，ACCC拥有强大的调查权，包括但不限于：约谈经营者，强制经营者进行信息披露，突击搜查等。但是，与我国反垄断行政执法机关具有独立的行政处罚权不同，ACCC对于限制竞争的行为，只有启动调查和进行调查的权力，没有作出处罚的权力，作出处罚决定的权利由澳大利亚联邦法院享有。

澳大利亚竞争法庭并不是通常意义上的“法院”或“法庭”，相反，在功能上它更类似于准行政复议机构。对ACCC作出的决定，如果经营者或其他利害关系人存有异议，有权在规定时间内向竞争法庭请求复议。由于ACCC本身只能就是否批准豁免或是否批准经营者集中等事项作出决定，因此，竞争法庭的复议也往往局限于这些领域，竞争法庭有权确认、撤销或变更ACCC的决定。除此之外，竞争法庭还可就涉及竞争法的复杂经济问题和技术问题进行评估和裁决。需要指出的是，一些情况下，经营者可能绕开竞争法庭的复议程序，直接向澳大利亚联邦法院寻求司法救济。因此，竞争法庭的复议并非是必要的前置程序。举例来讲，在沃达丰与TPG的合并案中，ACCC在2019年5月以“可能大幅减少市场竞争”为由，正式反对该合并案。但TPG并没有向竞争法庭请求复议，而是直接向联邦法院提起了诉讼，联邦法院在2020年2月裁定合并案可通过。对于联邦法院的一审裁决，ACCC享有上诉权，但在本案中，ACCC放弃了上诉权，因此沃达丰与TPG最终完成了合并。另一方面，即使经过竞争法庭的复议，当事人或利害关系人如有异议，也还是有权向联邦法院起诉，因此，竞争法庭对案件的复议既不是必须的前置程序，也不是终局的。

澳大利亚联邦法院负责审理各类涉及联邦法律的民商事和刑事案件。在反垄断法领域，不论是民事赔偿、民事罚款还是刑事责任，均需要由联邦法院进行审理并作出裁决。与美国法院对美国司法部和美国联邦贸易委员会意见的谦抑态度相比，虽然在具体的案件审理中，ACCC享有一定的建议权，但实践中，澳大利亚联邦法院更容易作出与ACCC意见不一致的裁决。同时，如前所述，澳大利亚竞争法庭对于ACCC决定作出的复议决定，既不具有必要的前置性，也不具有终局性。因此，不管是否经过竞争法庭的复议，对ACCC决定持异议的经营者或利害关系人均享有向联邦法院起诉的权利。

明确具体的限制性贸易措施

在规制的非法垄断行为类型方面，与美国、欧盟和我国反垄断法的体例类似，反垄断法的三大支柱内容——垄断协议、滥用市场支配地位（美国反托拉斯法一般用“经营者垄断和企图垄断”）、经营者集中（并购）的反垄断审查，在澳大利亚《竞争与消费者法》中皆有所规定。

在禁止垄断协议方面，《竞争与消费者法》的规制包括了垄断协议的各种类型，不仅包括传统的横向垄断协议和纵向垄断协议，对轴辐协议也有所规定。横向垄断协议又被称为卡特尔行为，《竞争与消费者法》严格禁止具有直接竞争关系的竞争者之间达成固定价格、限制产量、分割市场、操纵投标等行为。同世界各国一样，澳大利亚也认为此类行为是对竞争最具实质性危害的行为。因此，澳大利亚法律规定，卡特尔行为的实施者不仅会面临民事赔偿、民事罚款，还有可能面临罚金、监禁等刑事处罚。2017年以后，《竞争与消费者法》扩大了对横向垄断协议中“协同行为”的规制，具有直接竞争关系的竞争者之间非正式的合作、敏感信息交换等，都可能被认定为是“协同行为”。《竞争与消费者法》还规定，对教唆、引诱、指使他人达成或实施卡特尔协议的，同样被视为违法，应参照实施卡特尔行为的标准进行处罚。对纵向垄断协议，《竞争与消费者法》主要对生产商与经销商之间达成的维持转售价格维持协议，限制下游经销商从其他供应商处采购商品或服务的独家交易行为，对第三方捆绑销售行为等可能大幅减少竞争的行为进行规制。相比于对转售价格维持行为在早期被一概禁止的严厉作法，澳大利亚《竞争与消费者法》对于此种行为采取了较为宽松的态度——允许经营者在一定条件下通过事前通知而获得豁免。相反，《竞争与消费者法》更关注具有相对优势的经营者在纵向方面的反竞争行为，如独家交易行为和捆绑销售行为等。例如，2025年8月，ACCC向澳大利亚联邦法院起诉，要求法院裁定处罚谷歌公司5500万澳元，原因是谷歌公司与澳大利亚两大电信运营商Telstra公司和Optus公司达成协议——Telstra和Optus在向消费者销售的安卓手机上，仅预装谷歌搜索引擎，排除了其他搜索引擎的安装可能，作为回报，这两家电信运营商可从谷歌公司通过这些用户产生的广告收入中获得分成。该行为被ACCC认为“很可能产生实质性削弱市场竞争的效果”。

在规制滥用市场支配地位方面，《竞争与消费者法》规定，如果经营者的市场份额、市场集中度等因素表明该经营者具有市场支配力，则该企业将被禁止从事那些具有消除或损害竞争对手、人为抬高市场准入门槛等目的活动，包括掠夺性定价、无正当理由的拒绝交易、捆绑销售、不公平价格等行为。根据《竞争与消费者法》，认定经营者是否具有市场支配力，取决于该经营者的行为在多大程度上具有影响相关市场价格、产量、技术的能力，以及在多大程度上影响到或受制于相关市场中的其他经营者或消费者的活动。早前，认定经营者滥用市场支配地位的要件还曾经包括对经营者市场支配地位与滥用行为之间因果关系的调查和确认。但是，2017年之后，此项要件被删除。因此，对经营者滥用市场支配地位的认定范围进一步扩大至那些拥有市场支配地位的经营者所进行的任何会实质性减少竞争的行为。

在经营者集中的反垄断审查领域，按照《竞争与消费者法》的原有规定，由ACCC负责审查经营者集中申报，但是在法律层面，澳大利亚的经营者集中反垄断审查原来并不是强制要求，即，经营者并没有法定义务首先在得到ACCC的许可或授权才可以实施集中。但是，如果ACCC反对集中，其可能以起诉的方式向联邦法院要求阻止、恢复或处罚已经实施集中的经营者。通常情况下，拟集中的经营者往往通过两种方式防范法律风险的发生：一种是取得非正式预先申请许可，即参与集中的经营者可请求ACCC就集中是否可能实质性削弱竞争，违反《竞争与消费者法》第50条出具意见。经评估，ACCC会发布反对或不反对的意见，一般情形下，如果ACCC提出反对意见，经营者可能会以作出承诺的方式获得ACCC的认可，但也有经营者选择向竞争法庭复议，或直接向联邦法院诉讼以挑战ACCC的意见。而如果ACCC认定集中存在反竞争效果且经营者拒不修正，ACCC也有权向联邦法院提起诉讼，通过法院裁决是否存在违法性。另一种防范风险的方式是由经营者基于“未实质性削弱竞争”等理由而申请对集中案件的授权。获得授权的集中案件可豁免《竞争与消费者法》第50条项下法律责任。

在2024年11月，澳大利亚议会通过了《2024年财政法修正案（并购改革）》，法案修正了现行的经营者集中反垄断审查制度，规定自2026年1月1日起，所有达到法定申报标准的经营者集中案件均须向ACCC履行强制申报义务。申报标准进一步细分为一般申报标准、连续收购申报标准以及超大型收购方申报标准。一般申报标准指参与集中的所有经营者上一会计年度在澳大利亚境内的营业额合计超过2亿澳元；同时至少两个经营者上一会计年度在澳大利亚境内的营业额均超过5000万澳元，或全球交易金额超过2.5亿澳元且目标公司有在澳大利亚境内开展业务或有开展业务的计划。连续收购申报标准是指若收购方在过去3年内完成若干涉及同类或可替代商品或服务的并购交易，需将目标企业的营业额累计计算，若累计营业额超过5000万澳元，则需申报。超大型收购方申报标准是指当收购方上一会计年度在澳大利亚境内的营业额超过5亿澳元，且目标公司上一会计年度在澳大利亚境内的营业额超过1000万澳元的交易。但是，在2026年1月1日之后，澳大利亚《竞争与消费者法》第50条将继续适用于强制申报要求之外的经营者集中。对于外资而言，即使集中规模未达强制申报门槛，但考虑到外国投资审查委员会（Foreign Investment Review Board，FIRB）的审查习惯，对于涉及矿业、能源、基础设施、农业用地、国家安全业务等敏感行业或资产以及有外国政府背景的经营者集中，均需申报。

在新的合并制度生效之前，2025年初，ACCC发布了《合并改革过渡安排指南》，规定经营者可自2025年7月1日起自愿适用新制度，并指出如果经营者计划在2025年7月1日后申请非正式集中审查，则其必须尽早与ACCC取得联系。除了强制申报外，本次经营者集中申报还建立了更透明且更具确定性的时限制度，据预计，约80%的申报将在15—20个工作日内获得批准。

刑民配套的法律责任体系

在澳大利亚，由于ACCC本身只有调查权，没有处罚权，因此在结束调查后，ACCC如认为所调查的行为确系反竞争行为应追究法律责任的，则会根据其认为的违法行为的性质不同采取不同的措施。如果ACCC认为违法行为只需要追究民事责任，则ACCC可以直接向联邦法院提起民事诉讼，要求联邦法院以裁决的形式对违反《竞争与消费者法》的非法垄断行为施以罚款，并命令经营者进行合规整改。而如果ACCC调查后认为经营者及责任人员的非法垄断行为已经涉嫌犯罪（主要是卡特尔犯罪），ACCC需要根据2014年与澳大利亚联邦检察长（Commonwealth Director of Public Prosecutions，CDPP）联合发布的《关于严重卡特尔行为的谅解备忘录》，将案件移送给CDPP，由CDPP决定是否提起刑事诉讼。在刑事案件，ACCC负责调查卡特尔犯罪行为，收集证据，并对案件的量刑享有建议权。

在民事案件中，违法者承担的主要民事责任是罚款。澳大利亚采取的是双罚制，即，处罚经营者的同时处罚负有责任的个人。联邦法院可根据具体案件中数据的可获得性等因素，来决定对经营者可判处的最高罚款额。自2022年11月开始，联邦法院有权根据经营者在从事反竞争行为期间直接或间接获得的收益总额的三倍来进行处罚，也可能是违法期间营业额的30%，也有可能是5000万澳元。如果以上三种方法中的两种或三种都是可以计算的，则取高者作为处罚的依据。而对责任人员的个人最高处罚金额为250万澳元。除此之外，法院还有权发布禁令等措施。在经营者集中的领域，联邦法院可以判令撤资，做出交易自始无效的裁决。在刑事责任方面，对卡特尔犯罪行为的责任人员有可能被判处最高十年以下的监禁，或/和最高2000个罚金单位的罚金。罚金单位对应的澳元会根据通胀指数定期调整，2024年11月以后，1罚金单位等于330澳元。除了监禁和罚金，法院还可能判处社区服务、负面宣传令、取消董事资格等处罚。

综上，澳大利亚反垄断法不但拥有完整的法律体系，也拥有丰富的执法和司法经验。不但保留了英美法的传统，又有效吸收了大陆法简洁明确的立法特点。同时，在几个反垄断执法和司法机构之间实现了有效的衔接和配合。对于与澳大利亚有贸易关系或拟投资澳大利亚的我国经营者而言，若与澳大利亚存在贸易或投资往来，需特别关注合规建设，加强合规培训，促使员工充分了解非法垄断行为的边界，特别是卡特尔行为的严重后果。若拟进行经营者集中或其他投资，则需要提前了解相关审查机制，提前与ACCC和FIRB沟通，需要进行反垄断申报的尽早申报，避免因疏忽而引发不必要的法律风险。

（作者单位系对外经济贸易大学法学院）