不具备用工主体资格的“用人单位”用工责任的承担京都律师

本文作者：贾宝军、陈帅

依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》[1]及《劳动合同法》的规定，成立劳动关系的前提是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，由于《劳动合同法》对用人单位的范围进行了列举式规定，只有办理了营业执照或者依法进行了登记、备案才能够作为合法的用工主体，无营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满仍继续经营的经济组织,其已不具备合法的经营资格,也不符合《劳动合同法》中有关用人单位的规定。实务中通常将用人单位或劳动者一方缺乏主体资格的用工情形称为非法用工[2]。虽然《劳动合同法》及相关规定已实行多年，但不可否认的是，实务中仍然大量存在无照经营的经济组织雇佣劳动者、公司设立筹备期间雇佣劳动者等情况存在，双方虽符合建立劳动关系的用工实质要件，但由于一方缺乏建立劳动关系的主体资格，导致该类用工情形的处理在实务中存在诸多争议，本文就将围绕不具备用工主体资格的“用人单位”用工责任的承担这一非法用工形态展开分析。

一、法律规定

（一）全国性规定

《劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”

依据上述规定，在用人单位缺乏用工主体资格这种非法用工模式下，劳动者有权要求出资人承担责任，但上述司法解释的规定仍较为概括，未明确非法用工模式下双方是否构成劳动关系、如何承担责任等问题。

（二）地方性规定

部分地区出台了地方性规定对这一问题进行了明确：

从上述各地的地方性规定来看，各地基本沿用司法解释的意见，明确在非法用工的情形下，可以将出资人列为当事人承担责任，除天津地区间接明确设立中的用人单位与劳动者不构成劳动关系外，其余各地并未明确非法用工情况下是否构成劳动关系以及具体的责任承担，该问题仍有必要结合案例来考察实务中的裁审观点。

二、案例分析

（一）非法用工情况下，是否构成劳动关系。

对于不具备用工主体资格的“用人单位”，其与劳动者之间是否构成劳动关系，目前司法实务中尚存在争议：

第一种观点认为，非法用工关系应作为民事雇佣关系由民法调整，因为非法用工主体不能构成合法的用人单位，其与所雇人员之间就不能构成有效的劳动合同关系[3]。

如在【2017】津01民终1699号一案中，法院认为，“《工伤保险条例》第二条规定了能够适用本法的用人单位范围，即中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：‘本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。’本案中，被告刘某经营的2730农家院无营业执照，故该农家院不具备合法经营资格，因而该类争议并非劳动争议，应按照一般雇佣性劳务纠纷处理。”

第二种观点认为，非法用工关系应属劳动关系。主要的理由在于，非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力，两者应区分开来。劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护。[4]

如在【2018】内25民终359号一案中，法院认为，“本案中,虽然上诉人在被上诉人从事送餐服务期间未取得工商行政管理部门核发的营业执照，形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户的实质要件，其行政违法行为不影响民事行为的效力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第4条：‘劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人’及参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：‘用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。’的规定，上诉人B配送运营中心与被上诉人青某存在事实劳动关系。”

第三种观点认为，不具备用工主体资格的“用人单位”用工的，将其评价为非法用工关系，既不属于劳动关系，也不属于劳务关系。

如【2011】深中法民六终字第1272号一案中，法院认为，“……本院认为，依据双方认可的通话录音可认定，唐某于2010年4月9日至7月9日期间，向罗某提供劳动、接受罗某的管理，罗某向其支付劳动报酬，但因罗某未办理营业执照，即以‘A五金工艺制造厂’的名义经营，故双方存在非法用工关系，原审判决认定双方存在劳动关系，适用法律错误。”

（二）非法用工下的责任承担。

《劳动合同法》第九十三条规定，“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

依据上述法律及《工伤保险条例》[5]相关规定，在不具备合法经营资格的用人单位非法用工的情况下，用人单位的赔偿责任包括劳动报酬、经济补偿、赔偿金、工伤伤亡赔偿，但上述规定并未明确非法用工下的赔偿责任是否还包括的二倍工资赔偿、休息休假、社会保险等事项。

目前司法实务中对于非法用工下的责任承担范围，实务中仍存在争议：

第一种观点认为，非法用工下“用人单位”的赔偿范围仅限于劳动报酬、经济补偿、赔偿金及工伤伤亡赔偿，对于劳动者其他的诉求不予支持。

如【2018】粤0113民初9484号一案中，法院认为，“……关于未订立劳动合同的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但出资人承担的有关责任应以劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任为限，不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。故原告要求被告郑某支付未订立劳动合同的二倍工资无事实与法律依据，本院不予支持。”

第二种观点将非法用工关系中“用人单位”的责任承担直接参照普通劳动关系进行处理。

如【2020】粤0104民初35161号一案中，法院认为，“……本院认为，被告A公司在香港注册成立，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的合法用工主体，故原告与A公司之间的劳动关系不成立，A公司在我国境内与内地劳动者因履行聘用劳动合同发生的争议，依法应适用中华人民共和国法律。被告A公司作为境外企业，未通过涉外就业服务单位私自聘用原告，违反了我国相关强制性规定，导致双方未能依法建立有效的劳动关系，由此产生的不利后果应由A公司承担。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任……现无证据证实原告存在自动离职行为，被告A公司自2019年4月起未向原告支付工资，违反法律规定，原告以此提出双方2019年10月26日解除用工关系，并要求被告A公司支付80天奖励假工资11606.64元（4352.49元÷30天×80天）和解除劳动关系经济补偿金21762.45元（4352.49元×5）于法有据，本院予以支持。关于失业保险待遇问题。被告A公司未依法为原告参加失业保险，应当承担赔偿责任。原告系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定提出解除劳动关系的，属于非本人意愿中断就业的情形，依照《广东省失业保险条例》第十七条和第十九条规定，失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发。原告自2018年2月起缴纳失业保险费超过一年不足四年，失业保险金领取期限为一个月，现无证据证实原告已通过人事代理公司申领失业保险金，故应由被告A公司向原告支付失业保险金1680元（2100元×80%×1个月）。”

（三）特殊问题-非法用工中，挂靠经营情况下的责任承担。

在非法用工这种情况下，还存在一种特殊情况，即不具备用工主体资格的“用人单位”借用他人营业执照经营，即俗话说的“挂靠”。实践中，“挂靠”情形常见于建设工程、交通运输、个体经营等行业。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十条[6]及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《司法解释二》”）第二条[7]之规定，在挂靠经营的情形下，劳动者可以将非法用工主体和出借营业执照的主体共同列为当事人，并要求承担责任。

但挂靠经营下劳动关系的认定及二者责任如何分担的问题，仍有必要通过案例进行进一步的分析。

1.挂靠经营情况下劳动关系的认定

在挂靠经营的情况下，劳动者往往会认为其真正的用人单位为被挂靠单位，故要求确认与被挂靠单位存在劳动关系。

在《司法解释二》出台前，实务中对这一问题的处理意见主要有如下几种：一是在挂靠情形下劳动者直接与被挂靠单位建立劳动关系。二是如果非法用工主体系被挂靠单位的内设部门（经常表现为非法用工主体的经营人员是被挂靠单位的员工），则裁判者将穿透认定劳动者与被挂靠单位建立劳动关系。三是在挂靠情形下，劳动者并不必然与被挂靠单位建立劳动关系，如双方符合建立劳动关系的认定要素的，才可认定为双方存在劳动关系。

《司法解释二》出台后，根据其第二条的规定，被挂靠单位承担的责任为“用工主体责任”，区别于“劳动关系下的用人单位责任”，即认为被挂靠单位与劳动者不存在劳动关系[8]。但笔者认为，该规定仍是通常情形下的原则性规定，并不必然排除劳动关系，如果劳动者与被挂靠方双方符合建立劳动关系的认定要素的，仍可能会被认定为双方存在劳动关系。

2.挂靠方与被挂靠方责任承担问题。

在《司法解释二》出台前，司法实务中普遍认为，鉴于作为营业执照的出借方，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的用人单位具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照—方即是用人单位，基于上述足以使其产生合理认识的表象，劳动者才付出了劳动，且被挂靠者允许他人从挂靠经营中获得了利益,其承担必要的法律后果和风险也是理所当然的[9]，因此，实务中对于被挂靠方应承担责任已达成共识。但对于挂靠方及被挂靠方承担何种责任尚存在争议，且并未明确被挂靠方承担责任的具体范围，主要有如下两种观点：第一种观点认为，挂靠方与被挂靠方承担连带责任。第二种观点认为，应先以挂靠方的财产承担责任，如挂靠方的财产不足以清偿的，则被挂靠方承担补充清偿责任。

最新出台的《司法解释二》第二条中对被挂靠单位的责任范围进行了明确。依据最新规定，被挂靠单位承担的责任范围仅限于“支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任”。另外，根据最高院的意见，此处的“等责任”应理解为当劳动者在被挂靠单位的工作场所提供劳动时，被挂靠单位还应承担相应的安全生产责任，但并不包括未订立书面劳动合同二倍工资、解除或者终止劳动合同经济补偿、违法解除或者终止劳动合同赔偿金等用人单位责任[10]。

从当前的司法实践来看，目前对于非法用工的处理态度，多数情况下裁判者仍然以倾斜保护劳动者合法权益为主要原则，毕竟不能因为用人单位一方存在违法情形而影响劳动者的权益救济。因此，通常情况下裁判者可能会突破主体资格甚至穿透用工主体来认定劳动关系，即使在不认定劳动关系的场合下，也会实质上拟制为劳动关系或通过设立“用工主体责任”这种公法化责任来对劳动者进行保护。虽然《司法解释二》的出台，明确设立了“用工主体责任”这种独立的公法化责任，为化解此类争议、统一裁判标准起到了非常重要的积极作用。但不可否认的是，关于“非法用工”的问题在实务中仍存在大量争议，客观上造成了大量同案不同判的现象，严重影响了司法的公正性。因此，相关问题仍有待后续通过立法方式予以进一步明确，才能更好的统一裁判标准、维护劳动者的合法权益。

建议：

1.为了保障市场的有序化和规范化，防止不具备资质或生产经营条件的经济组织从事经济活动而侵害消费者的合法权益、或进行不正当竞争和其他有损交易秩序的行为，国家通过行政许可、注册登记等手段，对市场主体的资格进行审查。因此，用人单位应注意依法取得合法经营资格，且亦应避免挂靠情况的发生，否则届时不仅需要依据劳动合同法的相关规定承担用工责任，还可能会受到行政处罚，甚至构成刑事犯罪；

2.由于劳动法领域具有强地域性的特点，建议用人单位及劳动者应注意不同地区的地方性法规及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。

（以上内容仅代表作者个人观点，不得视为律所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议，任何仅仅依据本文的全部或部分内容而做出的作为或不作为决定及因此造成的全部后果由行为人自行承担。未经授权，不得转载。）

注释：

[1]《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”

[2]《非法用工的司法认定和处理》，程立武，载中国劳动，2014.01.06。

[3]《关于劳动合同效力的若干实务问题》，冯淑英；周立杰，《山东法官培训学院学报（山东审判）》。

[4]《劳动争议裁诉标准与规范》，王林清著，人民法院出版社，2014.10。

[5]《工伤保险条例》第六十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”

[6]《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定，“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”

[7]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，“不具备合法经营资格的组织或者个人挂靠具备合法经营资格的单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。”

[8]《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用，陈宜芳、吴景丽、张艳，作者单位：最高人民法院，载《人民司法》2025年第19期。

[9] 详见《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社。

[10]《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用，陈宜芳、吴景丽、张艳，作者单位：最高人民法院，载《人民司法》2025年第19期。

作者介绍

本文由劳动与雇佣部贾宝军律师团队整理改编。

贾宝军，北京市京都律师事务所合伙人，劳动与雇佣部主管合伙人，擅长民商事诉讼，企业法律风险防控业务、劳动法律仲裁诉讼及非诉讼业务。执业十六年来，累计为150余家企业实施了劳动法律风险防控服务，为客户培训百余次，服务对象涉及各类型公司（企业）、事业单位、社会团体、非企业法人，亦曾代理三百余起民商事诉讼仲裁案件。尤其在主动式法律顾问服务、专门领域法律风险防控、案件诉前诉后全流程服务以及法律实务培训等方面具有丰富的经验。执业原则是“提供可操作性的解决方案，让法律与企业经营以最优方式结合”， 服务宗旨是“认真负责，关心客户利益”。

陈帅，北京市京都律师事务所律师，毕业于吉林大学法学院，主要执业领域为劳动法律仲裁诉讼及非诉讼业务、民商事诉讼。长期专注于劳动法律事务领域，执业以来曾为多家大型机构客户提供劳动常年法律服务、劳动专项法律服务，处理过众多劳动争议案件等。