走私淫秽物品罪中未遂形态的认定及量刑辩护

走私淫秽物品罪的未遂形态认定，是刑事辩护实务中兼具理论深度与实践价值的核心议题。该罪作为目的犯与行政犯的叠加类型，其未遂判断不仅需恪守刑法总则关于犯罪未遂的一般规定，还需结合走私犯罪的特殊构造与淫秽物品的监管特性综合考量。深入厘清未遂形态的认定标准，精准把握其在量刑辩护中的应用逻辑，对实现精准辩护、平衡打击犯罪与保障人权具有重要意义。

一、未遂形态的认定基础

（一）刑法教义学上的核心要件

犯罪未遂的认定需同时满足“已着手实行犯罪”“未得逞”“意志以外原因”三个要件，这一逻辑框架同样适用于走私淫秽物品罪，但每个要件的具体解读均需结合罪名特性展开。

从“着手”的认定来看，走私淫秽物品罪的着手标准需区分走私行为的类型差异。对于通关走私而言，着手并非始于物品采购或运输准备阶段，而应界定为行为人开始实施向海关申报、交验相关单证等直接触动海关监管程序的行为；对于绕关走私，着手则体现为行为人携带或运输淫秽物品开始跨越国（边）境线的行为；对于邮寄走私，着手时点应确定为行为人将含有淫秽物品的包裹交付邮政企业或快递企业，完成邮寄手续并进入运输流转环节之时。这一标准既符合“着手是实行行为开始”的刑法理论，也与走私犯罪侵犯国家外贸管制和海关监管制度的法益本质相契合。

“未得逞”的判断是走私淫秽物品罪未遂认定的核心难点，其关键在于明确该罪的既遂标准。根据相关司法解释精神，走私犯罪的既遂认定应以是否实际侵犯海关监管秩序为核心，而非以行为人主观目的是否实现为依据。具体到本罪，若淫秽物品已实际通过海关查验入境、完成绕关跨越国境线或通过邮寄方式进入境内流通环节，即应认定为犯罪既遂；反之，若物品在通关查验中被查获、绕关过程中被拦截或邮寄途中被扣押，未能实际进入境内监管失控状态，则属于“未得逞”。需要特别注意的是，“未得逞”不要求证明淫秽物品未实际流入社会或未实现牟利、传播目的，因为牟利与传播仅是主观构成要件要素，而非既遂的必备条件。

“意志以外的原因”在本罪中呈现多元形态，既包括海关缉私部门的主动查获、技术侦查手段的精准拦截等执法层面的因素，也涵盖运输工具故障、天气条件限制等自然因素，还包括共同犯罪中其他行为人被抓获导致行为中断等介入因素。这些原因需具备不可预见性与不可克服性，才能阻断犯罪既遂的成立，若系行为人自身主观放弃则可能构成犯罪中止，需严格加以区分。

（二）与主观目的的关联性界定

走私淫秽物品罪要求行为人主观上具备“以牟利或者传播为目的”，这一主观要件与未遂形态的认定存在密切关联但又彼此独立。

一方面，主观目的的存在是认定未遂的前提。根据刑法规定，若行为人缺乏牟利或传播目的，仅为个人欣赏而携带少量淫秽物品入境，本身不构成犯罪，自然不存在未遂问题。司法实践中，通常通过物品数量明显超过自用范围、行为人具有销售渠道或传播意图的客观证据等推定主观目的存在，行为人若能举证反驳则可否定犯罪成立。

另一方面，主观目的是否实现不影响未遂认定。牟利与传播目的作为“超过的构成要件要素”，其功能仅在于区分罪与非罪，而非既遂与未遂的判断标准。即使行为人已着手实施走私行为，且主观目的明确，但因意志以外原因导致物品未入境，仍应认定为未遂，不能因目的未实现而否定犯罪形态的存在。这一区分既符合刑法理论对目的犯的认定规则，也体现了对走私犯罪重点打击其侵犯海关监管秩序行为的立法精神。

二、未遂形态的具体认定标准

（一）不同走私方式下的未遂判断

走私淫秽物品的行为方式多样，不同方式下的未遂认定需结合行为特征与监管实际精准把握。

通关走私的未遂主要表现为行为人在向海关申报时，因伪报品名、藏匿物品被海关当场查获，导致淫秽物品未能通过查验环节。此类情形中，行为人已向海关提交申报材料，实施了触动海关监管的着手行为，但因海关查验这一意志以外的原因未能完成通关，符合未遂的构成要件。需要注意的是，若行为人尚未提交申报材料，仅处于在行李中藏匿物品或准备伪报单证的阶段，则属于犯罪预备，而非未遂。

绕关走私的未遂认定以国境线为核心判断依据。当行为人携带淫秽物品试图绕过海关监管区域跨越国境线时，若在跨越前被边防或缉私部门拦截，未能使物品进入我国境内，则构成未遂；若物品已实际跨越国境线进入我国领域内，即使尚未进一步流转，也应认定为既遂。对于采用抛投、无人机递送等新型绕关方式的，需以物品是否实际进入国境线内作为标准，若物品在抛投过程中被拦截或未能落入境内，则应认定为未遂。

邮寄走私的未遂通常发生在物品邮寄过程中被海关或邮政部门查获的情形。当行为人将含有淫秽物品的包裹交付邮寄企业后，即视为已着手实行犯罪，若包裹在出境或入境的运输途中被查获，未能送达收件人手中，属于因意志以外原因未得逞，构成未遂；若包裹已通过海关查验并进入国内快递流转环节，则应认定为既遂。实践中，需结合快递单据、查验记录等证据确定查获时点，进而判断是否构成未遂。

（二）共同犯罪中的未遂认定规则

共同走私淫秽物品犯罪中，未遂形态的认定需遵循共同犯罪的一般原理，同时兼顾走私犯罪的特殊性。

对于组织、指挥走私的首要分子，其未遂认定取决于整个共同犯罪的进展状态。若首要分子已组织人员完成物品采购、运输安排等准备工作，且其他共犯已着手实施通关、绕关等走私行为，但因意志以外原因导致物品未入境，首要分子应与实行犯一同认定为未遂；若部分实行犯已完成走私行为（既遂），部分实行犯因意志以外原因未得逞，则首要分子应承担既遂责任，不能以部分实行犯未遂为由主张整体未遂。

对于提供运输、保管、资金等帮助的从犯，其未遂认定需结合自身行为与实行行为的关联性。若帮助犯已提供相应帮助，实行犯已着手实施走私行为但未得逞，则帮助犯构成未遂；若帮助犯在提供帮助前被查获，实行犯尚未着手，则帮助犯构成犯罪预备；若帮助犯已完成帮助行为，实行犯已实现既遂，则帮助犯同样构成既遂。这一认定规则体现了共同犯罪中“部分行为全部责任”的原则，同时区分了不同共犯人的行为阶段差异。

对于受指使参与走私的实行犯，其未遂认定与个人单独犯罪标准一致，即已着手实施走私行为因意志以外原因未得逞。实践中，需注意区分实行犯是否具有独立的犯罪故意，若实行犯对走私物品性质不知情，则不构成犯罪，自然不存在未遂问题。

三、未遂形态在量刑辩护中的应用路径

（一）未遂情节的法定从宽处罚适用

刑法明确规定对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，这是未遂形态在量刑辩护中的核心法律依据。在走私淫秽物品罪的辩护中，需围绕未遂情节的具体情况展开针对性辩护。

首先，需明确未遂情节的从宽处罚性质。“可以”从轻或减轻处罚并非必然适用，需结合案件具体情况论证适用的合理性。若行为人系初犯、偶犯，且未遂情节导致淫秽物品未流入社会，社会危害性较小，应着重强调未遂情节对社会危害性的降低作用，主张从轻或减轻处罚；若行为人系累犯、犯罪集团首要分子，或多次实施走私行为且本次未遂系因偶然因素导致，可主张从轻处罚但需说明减轻处罚的有限性。

其次，需区分“从轻处罚”与“减轻处罚”的适用条件。当未遂行为的社会危害性与既遂相比显著降低，如走私物品数量刚达立案标准且被当场查获，未对海关监管秩序造成实际破坏，可主张减轻处罚，即在法定刑幅度以下判处刑罚；若走私物品数量巨大，但因意志以外原因未遂，可主张从轻处罚，即在法定刑幅度内选择较轻刑罚。辩护中需结合物品数量、行为人的主观恶性、未遂原因等因素综合论证，避免一概而论。

最后，需注意未遂情节与其他量刑情节的叠加适用。若行为人同时具有自首、立功、认罪认罚等从宽情节，应主张未遂情节与这些情节叠加适用，实现量刑的最大幅度从宽；若存在累犯等从重情节，也可主张通过未遂情节的从宽作用抵消部分从重效果，实现量刑平衡。

（二）结合案件具体情节的深度辩护策略

未遂形态的量刑辩护需与案件其他具体情节相结合，形成系统性辩护思路，才能最大限度实现辩护效果。

一是结合淫秽物品的认定争议强化辩护。淫秽物品的认定是走私淫秽物品罪定罪量刑的基础，若涉案物品存在是否属于淫秽物品的争议，如部分物品仅含有少量色情内容，未达到“整体上宣扬淫秽行为”的标准，辩护中可先对物品性质提出质疑，同时结合未遂情节，主张即使部分物品被认定为淫秽物品，因系未遂且物品未流入社会，应大幅从宽处罚。对淫秽物品鉴定报告的程序与实体合法性提出质疑，如鉴定标准适用错误、检材流转不规范等，可进一步削弱控方证据效力，为未遂情节的从宽适用提供支撑。

二是结合走私数量的认定争议展开辩护。走私淫秽物品的数量直接影响法定刑幅度的选择，辩护中可通过核查扣押清单与实物的一致性、剔除重复计数或非淫秽物品部分、区分境内购买与境外走私的物品等方式，降低认定的走私数量。在此基础上结合未遂情节，可主张在降低后的数量对应的法定刑幅度内从轻或减轻处罚，实现量刑降档。

三是结合行为人的主观恶性与社会危害性辩护。未遂情节本身意味着行为未完成，社会危害性较既遂有所降低，辩护中可进一步强调行为人主观恶性较小的具体表现，如系受利诱参与走私、未实际获利、无犯罪前科等，同时突出淫秽物品未流入社会，未对社会风尚造成实际侵害的事实，将未遂情节与主观恶性、社会危害性降低形成逻辑闭环，增强从宽处罚的说服力。

四是结合共犯地位强化辩护。对于共同犯罪中的从犯，若同时构成未遂，可主张“从犯”与“未遂”双重从宽情节的叠加适用。根据司法解释精神，对于受专门走私分子利诱参与犯罪的货主等从犯，本就应从轻或减轻处罚，若其参与的走私行为系未遂，则更应强调其行为的辅助性与未完成性，主张大幅降低刑罚。

四、未遂形态认定与实务难点应对

（一）实务中的主要争议问题

走私淫秽物品罪未遂认定在司法实践中存在诸多争议，这些争议直接影响辩护策略的选择与效果。

一是着手时点的模糊性争议。在邮寄走私中，行为人将包裹交付快递企业后，快递企业尚未发出前被查获，究竟属于预备还是未遂，实践中存在不同认识。有观点认为此时尚未进入运输环节，属于预备；另有观点认为交付行为已完成，属于着手后的未遂。这一争议的核心在于对“实行行为”的界定，直接影响犯罪形态的认定。

二是既遂标准的实践分歧。对于绕关走私中物品已跨越国境线但被当场查获的情形，部分观点认为已构成既遂，部分观点认为尚未实际流转应认定为未遂。这一分歧源于对走私犯罪侵犯法益的不同理解，即侧重国境线突破还是实际监管失控。

三是主观目的与未遂关系的把握难题。当行为人主张无牟利或传播目的，同时案件存在未遂情节时，如何区分“不构成犯罪”与“构成犯罪未遂”，实践中容易出现混淆。若不能准确界定主观目的，可能导致未遂辩护方向错误。

（二）辩护中的应对思路

针对上述实务难点，辩护中需采取精准化、针对性的应对策略。

对于着手时点的争议，辩护中需紧扣“实行行为对法益造成现实、紧迫危险”的核心标准展开论证。在邮寄走私案件中，若能证明包裹交付后快递企业尚未进入跨境运输流程，此时对海关监管秩序的危险尚未达到紧迫程度，可主张属于犯罪预备而非未遂；若包裹已进入跨境运输环节，即使尚未到达海关查验节点，也可论证已着手实行，因查获导致未遂。同时，可结合快递企业的操作流程、物流记录等证据强化论证的客观性。

对于既遂标准的分歧，应回归走私犯罪的法益本质进行辩护。强调走私淫秽物品罪侵犯的核心法益是海关监管秩序，而非社会风尚，因此应以物品是否突破海关监管为既遂标准。对于绕关走私中物品虽跨越国境线但立即被查获的情形，可主张尚未实际突破海关监管，因执法拦截这一意志以外原因未得逞，应认定为未遂；同时引用类似走私犯罪的认定规则，增强辩护意见的说服力。

对于主观目的与未遂的关系难题，辩护中需建立“先定性后定量”的逻辑框架。首先审查主观目的是否存在，通过物品数量、行为人供述、聊天记录等证据，若能证明行为人确系个人欣赏、无牟利或传播意图，应首先主张不构成犯罪；若主观目的无法否定，则在此基础上论证未遂情节，避免因主观目的争议影响未遂辩护的展开。同时，可利用“存疑有利于被告”原则，对主观目的的推定提出合理质疑，为未遂辩护创造空间。

北京胡瑞律师，北京市知名律所刑事辩护律师，长期深耕刑事辩护与代理、民刑交叉等领域，全国办案。尤其擅长经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶犯罪、有组织犯罪等刑事案件的办理。曾成功办理河北某市人大常委、企业家涉案数十亿涉黑案等具有重大社会影响的疑难复杂案件。胡瑞律师善于把握案件核心要点，制定针对性辩护方案，通过证据梳理与调取、法律研究论证、积极沟通协调等全流程工作，化解复杂案件中的核心争议，在多起案件中为当事人争取到无罪、不起诉或轻判等有利结果。始终秉持“最大限度维护当事人合法权益”的执业信念，以高度的责任心、精湛的专业能力，深受委托人认可和好评。