商丘市推荐刑事辩护律师：骗购电信卡贩卖造成损失的如何定性？

骗购电信卡贩卖给他人使用造成电信资费巨大损失的行为如何定性？

骗购电信卡转卖他人使用造成电信资费巨大损失的行为，构成诈骗罪。

商丘市资深刑事辩护律师、从事刑辩业务十多年的要永辉律师【15824811815】解答：

《扰乱电信市场管理秩序解释》第九条规定："以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的...以诈骗罪定罪处罚。"应当说，从这一规定的条文释义来看，"以虚假、冒用的身份证件办理入网手续"的人与"使用移动电话，造成电信资费损失"的人一般属于同一人。使用虚假身份证件骗购移动电话SIM卡的是行为人，而使用移动电话，造成电信资费损失的却是他人。那么，此种情形是否也该是《扰乱电信市场管理秩序解释》第九条的应有之义呢？易言之，对此种情形能否直接适用《扰乱电信市场管理秩序解释》第九条呢？这是本案定性的关键。

笔者认为，上述问题的回答应当是肯定的。《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。其主要特征是：行为人主观上只能是故意，且具有不法占有公私财物的目的；客观上采用了虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识，从而"自愿"将财物交给自己的行为。这里所说的"自愿"，当然绝非被骗人的真实本意，只是基于对真实情况不了解，为诈骗人所制造的假象迷惑、蒙蔽所致。至于行为人骗取财物后，是自己使用、消费还是转送他人使用、消费，均不影响诈骗罪的成立。"以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的"行为，之所以按诈骗罪论处，就在于该行为符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪的本质特征。表现在其主观上是基于故意，且以逃交电信资费为目的，而逃交电信资费的实质就是不法占有他人财物；客观上是采用提交虚假、冒用的身份证件的方法，使他人陷于错误认识，从而骗得他人"自愿"为己办妥移动电话入网手续或交付SIM卡（进而为本人或他人使用该移动电话，实现逃交电信资费的目的做好准备）。而这又是虚构事实或隐瞒真相，使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识，从而"自愿"将财物交出的一种特别方式。

应当指出的是，以逃交电信资费为目的在移动电话办理、使用中的诈骗行为，与通常的诈骗行为在形式上还是有所区别的。主要表现在：后者，被骗人向诈骗人直接交付的就是"财物"本身，诈骗人骗得的就是现金或是其他实实在在的物，此时诈骗行为即告完成。而前者，被骗人所做的只是为诈骗人办妥入网手续或者表现为交付SIM卡。办妥入网手续或者交付SIM卡，不等于"财物"交付，因为诈骗人如不进而"使用"该移动电话，逃交电信资费的目的尚无法实现。或者说，如果诈骗人未使用该移动电话，实际逃交电信资费，其还不能构成诈骗罪的既遂，甚至可能尚无充分证据证明行为人是以逃交电信资费为目的，实施了应予刑事处罚的诈骗行为。

因此，"使用移动电话，造成电信资费损失数额较大"同样是行为人构成诈骗罪不可或缺的要件。尽管如此，行为人在逃交电信资费的目的支配下，当其以虚假、冒用的身份证件办理入网手续后，究竟以何种方式使用该移动电话或处置该SIM卡，并造成电信资费损失，并不影响该类型诈骗罪的成立。因为，在这种情况下，办妥入网手续或者交付SIM卡，虽不是典型的"财物"交付，但行为人据此已可以随意支配和使用，故仍可视为"财物"已交付，至于是诈骗人自己使用、无偿交给他人使用，还是有偿转卖给他人使用则在所不问。

行为人主观上具有逃交电信资费的目的，这一点可以从其行为中得以证实。行为人预谋实施骗购移动电话SIM卡后，其若想进而实现非法占有公私财物的目的，途径无外乎有三：一是自己直接使用，逃交被发现停机前最大限额的电信资费；二是无偿赠送亲友等人使用，允许亲友逃交被发现停机前最大限额的电信资费；三是加价转卖他人，自己赚取差价现利，容许他人逃交被发现停机前最大限额的电信资费。按前两种情况，行为人具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的毋庸置疑、其构成诈骗罪也是理所当然。即便是第三种情况行为人赚得的差价现利，本质上仍然是逃交电信资费的所得。其主观上仍具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的。行为人使用虚假的身份证复印件骗购移动电话SIM卡，十分清楚他人使用后必然会逃交电信资费，也可以说他人使用后逃交电信资费亦是其追求的目的，或者说包含在其目的之中。因为只有如此，他人才可能愿意高价购买其转卖的SIM卡，其也才可能将骗购来的SIM卡高价转卖他人，从中牟取现利。

综上，行为人使用虚假的身份证复印件骗购移动电话SIM卡，在明知他人使用后会逃交电信资费的情况下，为牟取现利，仍将骗购的SIM卡高价转卖他人，致使他人使用后造成电信资费损失数额特别巨大，其行为符合《扰乱电信市场管理秩序解释》第九条和《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成。此外，行为人转卖SIM卡从中谋取现利的行为并不构成非法经营罪，因为该罪的范围只限于违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。所谓经营行为，除该条第一项和第二项和已有司法解释明确规定的范围外，应限于与国家行政许可经营制度相关的工商营业行为。行为人转卖SIM卡从中谋取现利的行为，显然不属干这种情况，不能定非法经营罪。【如您有法律问题需要咨询，请致电要永辉律师：15824811815。要永辉律师执业十多年以来专注于刑事辩护，具有丰富的执业经验，熟悉商丘市看守所会见流程，熟知公检法办案程序，可以为羁押在商丘市看守所的犯罪嫌疑人、被告人提供律师会见、取保候审、无罪辩护、缓刑辩护、罪轻辩护、申诉控告、上诉再审等各类刑事辩护专业法律服务】

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