有偿利用“网络水军”帮直播间涨“人气”的行为是否构成犯罪？

一、案件来源

有网友在评论区提问有偿帮他人“转评赞”的行为是否构成非法经营罪。为此，我找了一圈案例。在许昌检察公众号，一篇名为《央视<今日说法>报道禹州市检察院办理的一起“网络水军”非法经营案件》的信息中找到本例，具体案情如下：

2022年3月，麻某先后购置数千部手机和大量物联网手机卡，并注册某直播平台账号，在家中搭建“水军工作室”，按照每个账号每小时0.2元至0.3元不等的价格收取费用，为商家直播间引流占榜，造成其直播间热度高的假象。经查，自2023年年初至2024年1月麻木某被抓，麻某等人涉案的经营数额达395万余元，非法获利100万元以上。公安机关在抓获麻某等人时，从现场查获作案手机2580余部、作案电脑2台及大量物联网手机卡。

二、存在问题

麻某等人以营利为目的，利用多个账户帮商家直播间涨“人气”的行为是否构罪？构成何罪？

三、平明解析

本案虽与网友提问的“转评赞”行为方式不一样，但功能差不多，都是为商家引流、制造虚假的流量，从而吸引网民浏览、观看甚至消费，破坏网络经营的公平性，误导网民进行消费。

检察机关认为，麻某以营利为目的，雇佣多人搭建工作室，组织同伙有计划地注册登记多个账户，以此为商家直播提供虚假浏览量，制造虚假“人气”，误导网民进行消费，该行为符合2013年两高发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第7条的规定。

该解释第7条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。所谓“225条第（四）项”即非法经营罪的兜底条款，指违反国家规定，有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

也就是说，检察机关认为麻某等人以营利为目的，利用注册、控制的手机账户，也就是俗称的“网络水军”，在他人直播间停留、观看，帮助涨“人气”的行为，属于“明知是虚假信息而通过网络有偿提供发布信息等服务”，属于“等”列中的行为。最终，法院以非法经营罪判处麻某有期徒刑5年零6个月，并处罚金100万元人民币；其同伙也被以非法经营罪判处有期徒刑缓刑。

写在后面，虽然没能找到该案的原始判决，但是从《今日说法》的报道来看，麻某等人在直播内只是涨“人气”，没有评论等其他行为，至于直播间内所卖的东西是不是假的，麻某知不知道是假的，不得而知。我们讲，适用《网络诽谤解释》第7条构成非法经营罪是有前提的，即发布的信息是虚假的，行为人明知是虚假的信息，还提供发布等服务。但不论怎么样，该案一审法院以非法经营罪判了，二审法院裁定维持原判，且还上了央视的《今日说法》，还请了中国政法大学的元轶教授做点评，应该是权威的，在实际办案中我们是要参照适用的。

总结一下，以营利为目的，利用“网络水军”帮助商家直播间涨人气，个人非法经营数额达到5万元以上，或者违法所得数额达到2万元以上的，属于情节严重，构成非法经营罪，处5年以下有期徒刑或拘役。如果情节特别严重，处5年以上有期徒刑，至于情节特别严重的数额是多少，司法解释没有明确的规定，需要司法人员自由裁量。本案中的非法经营数额达到了395万以上，违法所得数额达到100万元以上，法院认定其属于“情节特别严重”，在5年以上有期徒刑内量刑的。