促进对外开放与私权保护的良性发展

作者：宋晓，南京大学法学院教授。以下内容来自中国社会科学网-中国社会科学报。

　　在历史长河中，当一个王朝采取对外开放政策，国家的发展曲线就会上扬；反之，国家的发展曲线就会下沉。对外开放不仅关乎国家前途，也关乎国民福祉，从现代法律观念来说，关乎每个国民的私权保护。20世纪70年代末，新中国开启了改革开放的历史进程，对外开放成为我国基本国策，此后我国经济迅速发展，民生福祉得到充分保障。历史经验表明，我们不仅需要弘扬对外开放的基本国策，更需要为对外开放确立制度保障，让对外开放稳健前行。只有让更多人认识到对外开放不仅能够提升国力，也能促进私权保护时，对外开放才能转化为一种历史自觉。促进对外开放与私权保护的良性发展，构成涉外法治建设的重要目标。

　　各国法律体系间的多元选择

　　在对外开放大潮中，更多个人参与对外交往，发展出形形色色的跨国民商事法律关系，如跨国婚姻、跨国收养、跨国商事交易或投资等。对于上述法律关系，当以何种法律来规范和调整呢？若由国际统一法律来调整，无论位于何国均得出一致的法律结论，这是最为理想的。但是，在主权国家林立的现实世界中，统一的法律规制难以实现。若各主权国家均采狭隘观念，认为在本国境内只应适用本国法律，而无视相关外国法律之存在，不仅会造成对外国国民的歧视，很多时候也未必有利于本国国民的利益，因为个案中外国法律可能更有利于本国国民。我们应创设一种科学理性的法律适用制度，以一种可预见的方式，规定各类跨国民商事法律关系的法律适用。

　　为涉外民商事法律关系创设法律适用制度时，应摒弃各国法律间的尊卑观念。以包容和开放的心态来平等看待各国法律，在历史发展中并非易事。例如，罗马帝国就将非罗马法律视为“野蛮和混乱”的法律。但我国唐代《永徽律》的第一篇《名例律》规定：“诸外化人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”即来自于同一国度的外国人之间的纠纷，可以适用该外国法。允许在本国土地上适用外国法，平等看待发展程度不如自己的外国的法律，盛唐之所以为盛唐，其包容和开放程度由此可见一斑。自19世纪后半叶以来，以平等眼光看待外国法律，允许在不同国家的法律体系之间进行选择以解决跨国民商事纠纷，才慢慢成为主流。当今，我国法律自然也融入了此主流之中。正如我们要千方百计地保护大自然的多元物种，在法律世界里，只有在国际范围内维护多元法律体系的平等与民主，才能为国际社会解决各种复杂的、难以预料的危机和难题提供多种选择方案。

　　拓展跨国民商事争议解决机制

　　在跨国民商事纠纷日渐增多的背景下，如不能为纠纷解决创设良性制度，就会抑制跨国民商事交往。什么是良性的跨国民商事纠纷解决机制？一言以蔽之，就是赋予当事人更多自由、更多选择，更多承认和执行外国争议解决机构的有效裁决的纠纷解决机制。

　　国内当事人之间产生民商事纠纷，如无法自行和解而需由第三方机构居中裁判时，当事人只能将纠纷提交至国内法院或国内仲裁机构。但是，当一国境内发生跨国民商事纠纷时，外国当事人可能基于对该国法律程序的陌生感和不安全感，更希望将纠纷提交至外国当事人所在国法院或仲裁机构，或双方当事人彼此都不同意提交给对方国家的法院或仲裁机构时，可能一致选择将纠纷提交至第三国法院或仲裁机构。若境内发生的跨国民商事纠纷无法提交至境外法院或仲裁机构，基于纠纷无法得到公正解决的后顾之忧，很多跨国民商事交易可能自始不会发生。拓宽跨国民商事争议解决机制，就是赋予跨国民商事交往的双方当事人更多选择权，使他们拥有更多的利益组合方式和定价方式，帮助他们达成交易。

　　当今，尽管各国近乎本能地扩张对跨国民商事纠纷的司法管辖权，但各国也逐渐认识到，在必要时应给予外国裁判机构更多的国际礼让。第一，当一方当事人向国内法院起诉，而另一方当事人向国外法院起诉时，各国逐渐发展出了解决此种平行诉讼问题的合理制度，或宣布本国法院为不方便法院而放弃管辖权，或宣布外国法院受理案件在先而放弃管辖权。第二，当一方当事人请求承认与执行外国法院或外国仲裁机构的裁决时，只要外国法院判决或外国仲裁机构裁决不违背本国的公共政策，更多国家选择予以承认和执行。由此，可以增进各国司法互信，避免重复诉讼，在国际间促进司法效率。我国2023年底的涉外民事诉讼制度的修正，就是向着上述两个方向阔步前进，展现了我国的国际礼让精神和大国担当。

　　超越国界的私权扩张

　　我们为对外开放建构的各种具体制度，总是与包容、多元、平等和意思自治等概念相联系；反过来说，包容、多元、平等和意思自治等概念，恰当地反映了对外开放所蕴含的价值追求。对外开放越深入，国民的心态就越包容，就越能体认本国法律作为多元之一元而与他国法律平等存在，就越能以意思自治方式达成交易安排或选择争议解决方式。

　　当对外开放有了制度保障时，私权就不再局限于国界内，而在跨国民商事交往过程中向着国界外扩张出去。或许有人会质疑：为何跨国民商事交往的当事人较之国内民商事交往的当事人，享有更多的自由选择和更为宽广的权利，这是否催生了另一种不公平？答案是否定的。因为从事跨国民商事交往，较之从事国内民商事交往，当事人需要跨越更多的文化阻隔和法律障碍，承担更多的不确定风险，因此我们在创设对外开放制度时，应该给予他们更宽广的权利，以补偿他们在跨越不同种族、不同语言文化、不同法律制度的交往中付出的艰辛。世界正因为不断扩大的不同种族、不同语言文化、不同法律制度之间的人民的交往，而更趋和平和繁荣。正因为有了对外开放的制度保障，每个人的行动范围不再囿于国境之内，整个世界都是其行动的舞台。

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以规制开放推动更高水平对外开放

作者：温树英，山西大学法学院教授。内容来源：中国社会科学网-中国社会科学报

　　党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》再次明确“稳步扩大制度型开放”，提出“主动对接国际高标准经贸规则，在产权保护、产业补贴、环境标准、劳动保护、政府采购、电子商务、金融领域等实现规则、规制、管理、标准相通相容”。制度型开放是包括规则、规制、管理、标准在内的全方位、深层次的主动开放，其总要求是形成与国际高标准经贸规则相衔接的制度体系及监管模式。在多边和区域层面的国内规制纪律创新发展的背景下，主动对接国际高标准经贸规则完善我国国内规制既是顺应国际形势、参与全球治理之需，也是制度型开放的应有之义。

　　规制开放是制度型开放的

　　重要组成部分

　　国内规制是指一国的政府机构通过一定程序制定并实施、对国际经济贸易可能产生影响的国内管制措施。出于特定的公共政策目标，国内规制在贸易、投资等经济领域普遍存在，既表现为市场准入时的边境措施，也表现为市场准入后的边境后措施。国内规制对服务贸易和投资的影响巨大：一方面，过度、不透明、低效率的规制对服务提供者、投资者的能力有负面影响，会阻碍服务贸易、投资的效益；另一方面，各国政治、经济以及社会背景不同，国内规制措施有很大的差异，这会增加服务提供者、投资者的成本，是潜在的贸易、投资壁垒。

　　规制开放是我国稳步扩大制度型开放的重要内容。规制开放不仅需要增强规制措施的透明度，简化批准要求和程序，而且要求对国内规制措施进行一定程度的协调，从而达到提高规制质量和行政效率，实现良法善治的目标。规制开放不仅有助于促进贸易和投资自由化、便利化，而且在提升一国良好治理方面发挥着重要作用。通过国内规制来制定相关措施时必须遵守程序要求，这有助于增强规制措施的透明度和确定性，满足服务提供者和投资者的合理预期。通过简化审批程序要求等可以提升规制措施的效率，相对统一的要求和纪律也有助于成员之间规制措施的协调，减少服务提供者、投资者的守法成本，有助于服务提供者和投资者能力的提升，对服务贸易和投资自由化起到促进作用。

　　国内规制纪律的内容及特点

　　国内规制纪律包括规制措施的透明度要求和规制协调要求，晚近产生的贸易协定在这两方面都有不同程度的创新和发展。

　　透明度要求方面，CPTPP、USMCA等贸易协定中的国内规制措施要求呈现愈加严格的趋势，其透明度义务要求扩展到监管的整个过程。概括而言，透明度要求包括公布信息的义务、事先咨询的义务、提供信息的义务。具体而言，服务贸易领域，不仅要求提供适用于服务部门的程序和要求的具体信息，还要求给利害关系人和其他缔约方就拟定措施、法规发表意见的机会，以及向申请人提供有关申请要求和程序的相关信息。为增强申请程序的确定性、可预见性和效率性，CPTPP要求对申请过程建立指示性的时间表，如果在规定时限内不可行，监管机构应毫不迟延地通知申请人并应尽量在合理时间内作出决定；在可行的限度内，酌情直接或应申请告知申请人申请被拒绝的理由。投资领域，《投资便利化协定》吸取了《贸易便利化协定》的经验，通过程序方面的协议使得成员投资法律制度更加透明、与投资相关的行政程序更加简便高效。

　　就规制协调而言，它最早出现在加拿大和欧盟《综合性经济贸易协议》中，CPTPP等以专章规定了规制协调。规制协调指为便利国内政策目标的实现，在计划、设计、发布、实施和审查监管措施过程中的良好监管实践，以及在政府间为促进这些目标实现并促进国际贸易与投资、经济增长与就业所作努力中的良好监管实践。规制协调不仅指通过贸易协定对监管措施的制定、修改和实施提出国内程序性要求，而且包含不同国家之间规制机构的合作。就前者而言，规制协调致力于促进国内相关监管机构之间的国内协调，对拟定的监管措施进行公共咨询或者监管影响评估，以及对监管进行定期审议；就后者而言，规制协调目的在于减少监管差异的同时提高监管质量和效率。

　　规制协调的理念在WTO《技术性贸易壁垒协定》《实施卫生与植物卫生措施协定》中已有体现，而晚近的区域贸易协定在规制协调的范围和实施机制方面均有发展。在范围方面，规制协调已扩展到可能影响贸易和投资的措施，比如，服务贸易方面的资格要求和程序、许可要求和程序、技术标准等。在实施机制方面，除了透明度义务和相互承认要求外，区域贸易协定强调运用监管影响评估以及不同利益相关者的参与促进规制协调。此外，与《技术性贸易壁垒协定》《实施卫生与植物卫生措施协定》下创设了规制合作的强制性国际义务不同，在纳入规制协调的区域贸易协定中，对于规制合作都排除了适用争端解决机制的可能，其目的在于维护国家规制主权，使其可以在追求合法公共政策目标的同时实现贸易和投资自由化。

　　完善我国国内规制纪律

　　对接国际高标准经贸规则，完善国内规制纪律，是我国推动制度型开放需要着力解决的问题。

　　第一，进一步加强规制透明度。我国《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》等确立了法律法规制定的公开制度；2019年修改后的《行政许可法》确立了重要的程序制度，该法第30条提供信息的义务和说明、解释义务，与高标准经贸规则的透明度要求相符；2020年1月起实施的《优化营商环境条例》中包含了简化行政程序、提高行政效能的理念，与高标准经贸规则提高规制质量和效率的理念完全吻合。对接区域贸易协定的相关规则，我国在规制透明度和质量方面仍有提升空间。在法律法规的透明度方面，不仅应该公布拟议采取的法律法规，特定部门的自律组织采取或维持的普遍适用的规则也应当立即公布或者以其他合理的方式为利害关系人知晓；除通过后的正式公布外，应在实际可行的范围内提前公布拟采取的法规及其目的，向利害关系人和其他缔约方提供合理的机会就拟采取的法规发表意见。在许可程序透明度方面，进一步完善行政许可过程的透明度、细化许可结果的解释及说明义务，缩短某些特殊行政审批的时限；适应数字化、智能化时代的需要，应允许在线提交申请、以电子的方式提交表格和文件，以及在线支付等。

　　第二，完善国内规制体制建设。首先，加强国内监管机构之间的协调与合作。通过适当的程序或机制对拟议规制措施进行有效的跨部门协调和审查，有利于监管透明度的增强以及规制水平的提升，从长远来看也有利于我国法治化营商环境的优化。其次，推进影响评估体系建设，在制定相关监管措施时辅之以监管影响评估，对拟定措施的必要性、替代方案的有效性等进行审查。我国规制影响评估制度还存在评估主体不明确、评估标准模糊以及程序制度缺乏等问题，应通过法律法规等确立规制影响评估制度的强制性要素，同时通过指引、办法对评估方法等加以细化并适时调整。最后，CPTPP还鼓励缔约方建立或维持全国或中央协调机构。在中央一级的国内规制协调机构方面，目前我国存在众多的国务院议事协调机构和部际联席会议，议事协调机构存在设置与运行机制不规范、数量过多、监督缺位等问题，部际联席会议缺少必要的权威和权限，影响协调的有效性，需要通过相应的制度规范部际横向协调的运行机制和权限。

　　第三，加强规制国际合作。监管当局之间的跨境合作包括交流良好的监管做法、共享关于拟采取和现有措施的信息以及在区域论坛上开展合作。规制合作有利于缔约方之间相互了解彼此的规制实践、建立相互信任，是一国参与全球治理的重要途径。我国应积极参与规制合作方面的国际规则构建，以制度化、程序化的方式积极参与到全球规制网络之中。通过多种途径与相关国家开展规制方面的合作，分领域、分部门选择适当的合作方式，吸收国际先进规制理念和方法的同时，推动中国规制“走出去”，实现国内规制和国际规制的良性互动。

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