清代的“正当防卫”制度及实践

清代的“正当防卫”制度及实践

作者：谢晶，中国政法大学法学院教授。以下内容来自中国社会科学网-中国社会科学报。

　　中国古代律典之中并无关于“正当防卫”的一般性规定，但部分条文及实践不乏相关理念的体现。以中国古代律典的最后形态《大清律例》为例，正当防卫相关规则主要集中在《刑律》之“贼盗”与“斗殴”两篇。

　　“贼盗”篇中的正当防卫

　　清律“贼盗”篇的“夜无故入人家”律文曰：“凡夜无故入人家内者，杖八十；主家登时杀死者，勿论。其已就拘执而擅杀伤者，减斗杀伤罪二等；至死者，杖一百，徒三年。”该律的第二、三句即与正当防卫问题相关。律学家沈之奇对其解说道：“主家惧为所伤，情急势迫，仓卒防御而杀之，故得原宥耳。若其人已就拘执之后，无复他虞，即当送官，何可擅杀？”古今法理在此处颇为暗合，“登时杀死者，勿论”可谓“正当防卫”，“已就拘执而擅杀伤者”减等处置则不啻“防卫过当”。

　　该律文要求严格，必须同时符合黑夜、无故、家内、主家、登时五项条件，否则均当别论。如果不满足其中部分条件，如作案时间非黑夜而是“白日”，行为人非主家而是“邻佑人等”，地点非家内而是“旷野”，则按照类似防卫过当的方式来处理，不能免罪但可减轻处罚。满足这五项的数量越多，则减罪力度越大。实践中亦如此办理，如一份乾隆五十四年（1789）的说帖记载，满足其中两项条件的曾亚长“白日入人家，事主殴打致死”案件，以及巡夜兵丁将黑夜跳入人家的赵统殴伤身死案件，均拟杖一百、徒三年。仅符合一项条件的案件：蒋怀远白日殴死拉牛之犯林如才、德宜于黑夜在街殴死抢夺包袱之犯倪二、李阿来于黑夜在田间殴死偷拔芋头之人，则照擅杀罪人律，俱拟绞监候。虽不满足五项条件，但仍免罪的例外情形有两种：一是偷窃财物之后“持杖拘捕”，“登时格杀者”免罪勿论。二是事主因被盗持械撞门，“一时情急，顺取防夜竹铳由门缝点放，冀图吓散，适伤盗犯”导致其身死，亦比照本例免罪。

　　“斗殴”篇中的正当防卫

　　清律“斗殴”篇的一般性规则是首条之“斗殴”律，涉及正当防卫问题的表述为：“若因斗互相殴伤者，各验其伤之轻重定罪，后下手理直者，减（本等罪）二等。”现代刑法学亦认为，相互斗殴双方都不能成立正当防卫，就此而言古今一致。不同的是，现代刑法学还要求仔细辨别外观是相互斗殴但实质乃正当防卫的行为，而清律径行规定“后下手”且“理直”者减二等处罚，否认了这类情况下正当防卫的可能。

　　“斗殴”篇末条之“父祖被殴”律更为集中地规定了正当防卫问题：“凡祖父母、父母为人所殴，子孙即时（少迟即以斗殴论）救护，而还殴（行凶之人）非折伤勿论；至折伤以上，减凡斗三等；（虽笃疾，亦得减流三千里，为徒二年）至死者，依常律。”在此情形下，还殴行凶之人“非折伤”者免罪，但伤重者则并不免罪，其中未死者减等、至死者依常律。在现代刑法学中，区别正当防卫与防卫过当的标准是，判断其是否“明显超过必要限度造成重大损害”。清律以防卫之结果划定防卫者的责任，相对于作为侵害行为的“殴”，“折伤以上”可大致判断为“超过必要限度”，与“超过必要限度”思路一致。此外，减等而非免罪也类似现代刑法对防卫过当者的处罚。

　　对于导致行凶者死亡的案件，其实亦有减等的可能性：“人命案内，如有祖父母、父母及夫被人殴打，实系事在危急，其子孙及妻救护情切，因而殴死人者，于疏内声明，分别减等，援例两请，候旨定夺。”相关案例中，父亲并非被殴而是“被逼自尽”，其子将逼迫之人殴伤身死，亦是照此办理。若殴毙两条人命，则被认为“未便即予减等”，但又考虑到毕竟因缘于“救父情切”，于是“改为缓决，监禁二年后，再行减流”。此外，“父祖被殴”律言及复仇问题时道：“若祖父母、父母为人所杀，而子孙（不吿官）擅杀行凶人者，杖六十；其即时杀死者，勿论。”“即时杀死者，勿论”关涉正当防卫问题，即在“祖父母、父母为人所杀”的情况下，实时杀死行凶之人无罪。

　　注重考量人伦问题

　　可见，清代与现代正当防卫在实质内涵上颇有相通之处，不同的是，清代尤其重视人伦问题。“父祖被殴”律即为典型体现，只有当祖父母、父母被殴，子孙方能即时还殴并无罪。实践中，将“翁姑被殴子妇救护情切”的情况也等同于“父祖被殴”，但“情切护兄，殴人致死”则未被认可。此外，上述例文在乾隆年间添入了妻救护夫的情节，立法缘由是云南省李氏戳伤李文有身死一案，皇帝谕旨曰：“身为人妻，目击其夫被殴危急而安坐不救？所谓纲常者安在？乃律例所载，止有救父母情切，声明请旨减等之条。而救夫情切者，未经著有成例，未免疏漏。”

　　“父祖被殴”律还有小注云：“祖父母、父母被有服亲属殴打，止宜救解，不得还殴。若有还殴者，仍依服制科罪。”亦即子孙只能还殴非有服亲属，遇有服亲属殴打祖父母、父母，则只能救解不能还殴，否则依服制科罪。但例文又对还殴关系较远之亲属的情况，作了一定程度减轻处罚的规定：“祖父母、父母被本宗缌麻尊长，及外姻小功缌麻尊长殴打，实系事在危急，卑幼情切救护，因而殴死尊长者，于疏内声明，减为杖一百，发边远充军，照例两请，候旨定夺。……至父母被卑幼殴打，实系事在危急，救护情切，因而殴死卑幼，罪应绞候者，于疏内声明，减为杖一百、流三千里，候旨定夺。”同治年间，阜阳县民杨小领“救母情急伤毙服尽亲属”案即照此办理。另据一份同治四年（1865）的说帖载，太和县民吴迎“因救父情切扎伤小功服叔”，小功服叔的人伦关系近于例文所言之“本宗缌麻尊长及外姻小功缌麻尊长”，该案亦经钦定部分减轻了处罚。若还殴关系更近之尊亲属，比如大功伯、兄等，相关案例均否认了减等的请示。总结而言，即时替祖父母、父母还殴无罪，但不得还殴有服亲属，只能救解，还殴则根据不同的尊卑、服制关系定以相应责任，这些规则及实践彰显出清律在价值理念上对人伦问题的尤其关注。

　　此外，与正当防卫问题相关，儒家有“小棰则待过，大杖则逃走”（《孔子家语·六本》），或曰“小杖则受，大杖则走”（《后汉书·崔寔传》）的观念，这在清代制度和实践中亦有体现。“斗殴”篇“殴大功以下尊长”门下有例文曰：“凡殴死本宗期功尊长，罪干斩决之案，若系情轻，该督抚按律例定拟，止于案内将并非有心干犯各情节，分晰叙明，不得两请。法司会同核覆，亦照本条拟罪，核其所犯情节实可矜悯者，夹签声明，恭候钦定。”对于可以“恭候钦定”的“情轻”情形，例文小注举例道：“如卑幼实系被殴，情急抵格，无心适伤致毙之类。”换言之，卑幼即使在“实系被殴”的场合也不能防卫尊长，即便“无心”导致伤亡，亦只能按律例定拟之后，夹签声明情节、上报钦定。这样的观念和制度亦缘于对人伦的考量。所谓人伦，乃人和人之间的关系，故而此处并非要求卑幼对尊长单方面尽责，而是将此责建立在尊长对卑幼的教令之责之上。尊长对卑幼行使教令之责时难免有殴打情节，卑幼便理应“小杖则受，大杖则走”，而非反抗。因此，律典自然不会授予卑幼防卫尊长的权利。

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