关于“背靠背”条款的司法审查路径

来源：人民法院报，作者：方岩，作者单位：北京市海淀区人民法院

背靠背条款，是指当事人在合同中约定，有付款义务的一方当事人以收到合同以外的第三方款项作为其付款前提，常见于建设工程、采购货物等领域。实践中曾对此类条款的效力认定存在不同观点，2024年8月发布的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）明确否定了大型企业与中小企业间在特定情形下约定背靠背条款的效力。《批复》的出台，显著遏制了大型企业利用优势地位变相拖延支付中小企业账款的行为，为相关案件的审理提供了统一裁判依据。实践中，应正确理解和适用《批复》。

一、适用范围《批复》第一条明确规定，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，不得与中小企业约定以收到第三方支付的款项作为付款前提。《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《支付条例》）亦明确禁止大型企业在采购货物、工程、服务过程中拖欠中小企业款项，并禁止订立背靠背条款。对背靠背条款的否定性评价，在适用范围上具有明确的限定性，主要体现在合同类型与主体规模两个方面。1.适用合同类型。《批复》中指向的合同关系为“建设工程施工、采购货物或者服务”，《支付条例》中指向“采购货物、工程、服务”，用词虽有细微差异，但都提及了两种法律关系，一是施工，二是采购，并未扩展到全部合同关系中。这一限定反映出司法实践在强化中小企业权益保护的同时，亦注重维护市场交易的灵活性与合理性，并未对背靠背条款的效力作出全面否定2.适用主体。《批复》《支付条例》以及中小企业促进法等一系列文件共同构成了防范和治理大型企业拖欠中小企业账款的重要制度屏障。《批复》在适用范围上作出了明确规定，将其限定于大型企业与中小企业之间签订的合同。最高人民法院在对《批复》的解读文件中进一步阐明，该文件主要适用于合同纠纷类案件，且特指大型企业与中小企业之间订立的合同。由此可见，《批复》所否定的是在大型企业与中小企业之间所订合同中约定的背靠背支付条款的效力，其规范目的在于遏制大型企业利用优势地位将付款风险不当转移给中小企业。而对于不属于《批复》适用范围的其他主体，例如同等级别的企业之间或者非大型企业与中小企业之间所订立的背靠背条款，司法实践中仍应遵循民法中的意思自治原则，充分尊重当事人之间的真实意思表示，审慎判断相关条款的效力，不宜简单套用《批复》精神一概予以否定二、司法审查路径《批复》出台后，司法实践中出现了对背靠背条款一概否定、全面排斥其作为拒付理由的倾向，一定程度上超出了《批复》的规范初衷。为避免“一刀切”带来的裁判偏差，在涉及此类条款效力认定的案件中，应回归个案事实与合同本质，对是否适用《批复》进行审慎识别。1.合同类型的识别。因《批复》的适用限定在建设工程领域合同及货物、服务采购合同，故除建设工程领域合同外，在处理其他类型合同时，实践中的关键环节在于准确识别该合同是否属于采购类合同，严格把握《批复》的适用边界采购类合同具有典型的单务性特征，表现为一方通过支付价款获取货物或服务利益，另一方承担供货义务，形成“供—需”单向流转的法律关系。对于确属采购类合同的，可适用《批复》相关规定。但若大型企业并非采购方或者需求方，而是以协同参与者身份出现，例如在合伙、合作、联营等非采购类合同中，各方权利义务呈现相互依存、风险共担、利益共享等特征，此时的背靠背条款可能承载着风险分配与商业安排的功能，具有一定的合理性，则不宜简单适用《批复》予以否定，而应结合具体交易结构、合同目的及履约背景进行综合认定。2.主体规模的认定。实践中，涉及企业规模认定的争议主要集中于政府采购投标人资质、大型企业迟延支付中小企业款项等。目前，在认定企业规模时，存在判断标准与裁量侧重点不一的情况。笔者认为，在审查背靠背条款效力时，应以保障中小企业合法权益为核心目标，在判断标准上综合考量企业的营业收入、资产总额、从业人员等客观量化指标，同时结合其所处行业的实际状况与市场地位等因素，合理分配举证责任，审慎地认定结论。首先，关于认定标准的适用。最高人民法院在对《批复》的解读中关于“中小企业”的认定提到：“关于大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。”但所涉法律法规并未直接规定中小企业的详细界定标准，仅规定由国务院有关部门制定相应标准，并报国务院批准。现行针对企业规模认定标准有效的版本仅有《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）、《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》两个版本。虽然两版本总在体上划分标准类似，但实际上仍存在一定不同，这种差异在具体案件适用中可能引发认定上的争议。当前在认定背靠背条款无效并详细分析中小企业身份的案例尚不多见，但在适用《支付条例》中逾期付款利息条款的案件中，已有不少法院对中小企业认定问题作出了积极探索。例如，人民法院案例库入库参考案例“某物产（广州）有限公司诉某上海工程局集团有限公司城市轨道交通工程分公司等买卖合同纠纷案”中，裁判要旨明确指出：“一方当事人主张自身系中小企业的，人民法院可参照国家工信部等部门制定的《中小企业划型标准规定》，结合该企业从业人数、营业收入、资产总额、实际经营情况等因素综合认定。”同样，在行政执法层面，贵州省某财政局在处理一起政府采购投诉案件时，也综合参考了《中小企业划型标准规定》与《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》中关于从业人员和营业收入的上限标准，最终认定中标结果无效。因此，笔者认为，企业划型标准本身具有明确性与公开性，法院在案件审理中，如能准确查清营业收入、资产总额、从业人员等关键量化指标，原则上可依法作出认定。若涉及指标复杂、行业特征显著的案件，主动征询相关主管部门意见，亦是提升裁判准确性、统一认定尺度的重要途径。《支付条例》第二十九条第二款亦为企业规模争议提供了兜底性认定机制，即“如对中小企业规模类型存在争议，可向主张为中小企业一方所在地的县级以上地方人民政府负责中小企业促进工作综合管理的部门申请认定。人力资源社会保障、市场监督管理、统计等相关部门应依请求提供必要协助。”其次，关于举证责任分配。对于案件当事人是否存在中小企业的主体特征，在举证责任分配方面，可参考《支付条例》中关于逾期付款利息的条款。例如，在某案件中，法院明确指出：“原告无证据证明其属于建筑行业中的中小企业，亦未能证明在合同订立时已主动告知其企业规模属性，故本案不适用《条例》相关规定，逾期利息应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。”类似地，在某案件中，法院也强调：“北京某某装饰设计有限责任公司未提交证据证明其在合同订立时属于中小企业，且未履行主动告知义务，故其主张按日万分之五利率计算逾期付款损失的请求，本院不予支持。”从上述裁判观点看，在涉及背靠背条款效力争议时，若中小企业主张该条款因违反《批复》而无效，须承担举证责任，证明自身在合同签订时符合中小企业标准。此外，笔者认为，因《批复》的核心理念在于保护中小企业在交易中的合法权益，若完全依照《支付条例》的文本要求，将“合同订立时主动告知”作为适用保护措施的必要条件，实际上加重了中小企业在缔约过程中的程序负担，可能与其立法初衷有所偏离。因此，实践中，若中小企业规模情况可通过公开渠道（如企业信用信息公示系统、行业白名单、纳税记录等）初步查明，则不宜仅以“未履行告知义务”作为否定背靠背条款无效主张的唯一理由如果大型企业否认自身的大型企业地位，也应承担相应的举证责任，提供财务数据、从业人员数量、营业收入等证明材料，以证明其确不属于大型企业。如此分配举证责任，有助于在程序安排上实现双方诉讼能力的实质平衡，促进交易公平与诚信秩序的建立。