刘铁光：假冒专利罪保护法益的澄清与制度调整 | 知识产权202512

【作者】刘铁光（苏州大学王健法学院教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《知识产权》2025年第12期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：专利权被宣告无效的高概率性使以专利权为保护法益的犯罪缺乏构罪的前提性证据，假冒“他人”专利权对专利权人造成的损害，是对专利权人作为竞争者的身份而不是对其作为专利权人的身份造成的损害，专利权不应也不可能作为假冒“他人”专利罪所保护的法益。假冒“他人”专利之所以应该被纳入刑法规制是因为其侵害专利技术品质保障的国家公信力与专利管理秩序。冒充专利与假冒“他人”专利侵害的法益相同，均应被纳入假冒专利罪予以规制。因此，应该删除《刑法》第216条假冒专利罪罪状中的“他人”，专利权人的损失不应作为该罪的入罪门槛，专利权有效与否和专利权是否存在均不影响该罪的成立，应将该罪归类于扰乱市场秩序罪。

关键词：假冒专利罪；专利侵权；冒充专利；竞争关系

目次 一、问题的提出 二、专利权不应作为假冒专利罪保护的法益 三、专利权不可能成为假冒“他人”专利行为侵害的对象 四、假冒专利罪保护的法益定性 五、假冒专利罪的制度调整 结语

一

问题的提出

假冒专利罪是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）1997年修订全面增加侵犯知识产权罪时在第216条规定的一种罪名。《刑法》历经十二次修正案，假冒专利罪从条文的顺序到立法表达，均没有发生任何变化，即便是2020年通过的对知识产权有关犯罪的规定作出重大调整的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案十一》）同样如此。《刑法》第216条将假冒专利罪的罪状规定为“假冒他人专利”，表明如果不是对“他人”专利的假冒则不构成本罪。全国人大常委会法制工作委员会组织编写的《中华人民共和国刑法释义》对假冒专利罪的解释印证了这一判断。该释义将假冒专利罪解释为：“本条规定的‘假冒他人专利’是指侵权人在自己产品上加上他人的专利标记和专利号，或使其与专利产品相类似，使公众认为该产品是他人的专利产品，以假乱真，侵害他人合法权利的行为。”这表明对“他人”专利权造成侵害是本罪的构罪条件。刑法学的主流解释同样认为“他人”的专利权是假冒专利罪保护的法益，或者认为，“本罪侵犯的客体是国家的专利管理秩序和他人的专利专用权”；或者认为，“刑法规定假冒专利罪，不只是为了保护他人的专利权，而且是为了保护市场竞争秩序”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）不但在第4条第2项将专利权人的损失作为假冒专利罪入罪门槛之一，而且第10条规定的均是通过各种方式对“他人”专利的假冒。2025年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号，以下简称2025年《知识产权刑事司法解释》）第9条本质上并未改变2004年司法解释对假冒他人专利的解释，只是将在广告和合同中使用他人专利号合并为一项，而第10条依然将专利权人的损失作为情节严重情形之一，只是将损失金额从“50万元以上”调整为“30万元以上”。因此，司法解释同样认为假冒专利罪的客观条件是“他人”的专利权受到侵害。

正如霍姆斯所言：“根本不可能存在这样的情况，即立法者将特定行为规定为犯罪，却并未因而表现出预防此类犯罪行为的意愿与目的。因此，预防似乎成为了首要的且唯一普遍的惩罚目的。”因此，《刑法》设立的每一个罪名一定有其目的。假冒专利罪的设立目的自然是期望通过刑罚的威慑以有效地规制甚至消除假冒专利行为。然而，从可以查询到的统计数据来看，假冒专利罪的设立目的似乎远未实现。从1984年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）将假冒他人专利比照假冒注册商标罪追究刑事责任，到今天为止长达41年的时间里，在中国裁判文书网、北大法宝案例库可以查询到的假冒专利罪案件，共计仅有7件。然而，可以查询到的2016年至2018年《专利统计年报》公布的专利行政管理部门查处的假冒专利案件数量分别是：2016年为28,057件，2017年为38,492件，2018年为42,679件，3年行政执法查处假冒专利案件共计109,228件。也就是说，41年总计的假冒专利罪案件数量不到3年总计的行政执法查处假冒专利案件数量的十万分之七。一种可能的解释是，部分甚至大部分行政查处的假冒专利案件达不到假冒专利罪的入罪门槛。但问题在于，假冒专利罪案件统计时间长达41年，而假冒专利行政查处案件统计时间仅有3年。这是否有《刑法》对假冒专利罪制度设计上的原因？另外一种可能的解释是，由于2008年《专利法》不再区分假冒“他人”专利与冒充专利，而行政查处假冒专利案件中绝大部分是冒充专利而不是假冒“他人”专利，构成假冒专利罪的案件在数量上自然很少。但问题在于，《刑法》选择规制假冒“他人”专利而不是冒充专利，所基于的专利权是否受到侵害的根据，具有合理性吗？在查询到的7个假冒专利罪案件中，法院均未对专利权人的损失进行认定，甚至未在判决中论证专利权人所遭受的损害，而只是简单的一句“侵害了专利权人的合法权益”。然而，如果专利权人根本就不会受到侵害，或者不是基于专利权人的主体身份遭受损害，那么严格遵守罪刑法定原则，现实中根本就不存在可以被纳入《刑法》规制的假冒“他人”专利行为。如果专利权不是假冒“他人”专利罪所保护的法益，那么刑法选择规制假冒“他人”专利而不是冒充专利的理由还存在吗？为此，必须澄清假冒专利罪所应该保护的真正法益，以此为基础对假冒专利罪的制度进行调整。

二

专利权不应作为假冒专利罪保护的法益

如果将专利权作为假冒专利罪保护的法益，有效专利权必然是该罪认定必备的前提性证据。然而，专利权被宣告无效的高概率性从事实上证明专利权可能不具备刑事证据的入门资格。即便具备刑事证据的入门资格，其也是不可靠而应予以排除的证据。因此，专利权不应作为假冒专利罪保护的法益。

（一）专利权被宣告无效的高概率性

《专利法》关于授予专利权的条件，不仅包括通常所说的“三性”（新颖性、创造性和实用性），而且包括其他条件，诸如必须符合专利法对不同客体的界定，不是不授予专利权的客体，不是违反法律、社会公德或者妨害公共利益的技术方案，不违反保密审查的规定，以及符合法律规定的申请文件等诸多条件。违反其中任何一个条件的技术方案均不应被授予专利权；即便已经被授予专利权，亦应被宣告无效。其中有些条件，即便投入再多的审查资源也难以判断申请的技术方案是否确定无疑地符合，新颖性与创造性就是如此，因为判断一个技术方案具有确定无疑的新颖性与创造性是不可能的。新颖性要求授予专利权的技术方案不是公开的现有技术，而判断一个技术方案是不是属于公开的现有技术，要求审查员必须穷尽人类全部公开的现有技术。这实际上是一个不可能完成的任务。例如在美国1955年的某专利侵权诉讼中，有证据表明在专利权人申请专利之前的1935年到1936年，有人曾实施了该项专利技术，从而判定专利权无效。创造性要求审查员以该领域普通技术人员的标准，判断申请的技术方案与现有技术相比是否具有非显而易见性。如此，现有技术选择范围和非显而易见性的标准，均让创造性的判断必然具有主观性。同一个审查员在不同时间、不同审查员在相同或不同时间，均可能持有不同的创造性判断标准。专利创造性判断的主观性，还表现为司法程序中的法官与行政授权确权程序中的审查员持有不同的标准，即便某技术方案在行政授权确权程序中被认定为具有创造性，仍有可能在司法阶段被认定为不具有创造性。正如美国里奇法官归纳认为，各级法院对创造性的阐释彼此矛盾且往往谬误百出。

由于确定无疑的新颖性与创造性获得的困难性，基于经济与效率的考虑，部分国家的专利法对专利审查采取形式审查模式，将新颖性与创造性的有无留给诸如专利权无效等事后救济程序予以判断。“因为真正具有商业化价值的专利在所有授权专利中只占很少的比例，专利局没有必要为保证这些可能引发争议的少数专利的可靠性而将有限的审查资源花费在那些没有商业价值的专利申请的审查上。”例如，我国对实用新型与外观设计专利的审查就采取形式审查模式，通过专利权无效宣告的事后方式检验其新颖性与创造性。此外，专利权是否被判断为有效，甚至跟当时国家的经济环境与政策密切相关。以美国为例，在1937年之前美国对专利权采取弱保护政策的10年间，美国联邦最高法院只认定2个专利权有效，却无效掉17个专利。所以杰克逊法官在判例中断言“只有美国联邦最高法院的手够不着的那个专利才能有幸成为唯一有效的专利”。美国一项研究表明，300件专利诉讼的案件，法院无效掉46%。更何况，专利权无效宣告的理由远远不止技术方案不具有新颖性与创造性，例如我国专利权无效宣告的理由多达14项。因此，专利权被宣告无效的概率很高。由集佳律师事务所郑海洋统计与整理的《2008—2018年度中国专利无效案件统计分析报告》显示，从2008年到2018年，共收集专利权无效宣告请求审查决定30,178篇，其中宣告专利权全部无效的决定占比高达50.4%。依据此统计数据可以推断，我国专利权被宣告无效的概率可能超过50%，因为没有被提起无效宣告申请的专利权，有些是因为未被商业化而没有机会启动无效宣告程序的专利权，这部分被宣告无效的可能性更高。

（二）刑法不应将可能自始无效的权利作为保护的法益

如果将专利权作为刑法保护的法益，那么在有关专利权保护的刑事司法程序中，有效专利权必然是以专利权为保护法益的犯罪成立的前提性证据。刑法学界也有观点明确指出，专利权的存在是专利权刑法保护的前提。然而，专利权不符合刑事证据的准入资格条件。刑事证据学领域研究成果认为，现代意义上的证据审查结构是以证据准入与证据评估的相对分离为基本目标，通过证据能力规则来对证据准入加以控制，只有具备证据能力的证据方能进入法庭。作为准入证据的前提条件，其至少是客观存在的事实。然而，专利权显然不符合刑事证据的准入资格，因为其一旦被宣告无效，便自始无效。即便认为专利权在进入刑事司法程序时是有效的，但若中止刑事司法程序，依据《专利法》审查专利权的有效性，由于如前所述的专利新颖性与创造性无法获得确定有无的判断，这种审查依然无法判断专利权具有确定无疑的有效性。根据证据学界对刑事不可靠证据排除的结论，内容不可靠的证据是应予以排除的不可靠证据之一。因此，即便专利权在刑事司法程序中获得证据准入资格，其也是应予以排除的不可靠证据。

由于无法获得相关罪名成立的确定性前提证据，刑法不应将专利权作为保护的法益。否则，在刑事程序中判决某一侵犯专利权的行为人承担刑事责任之后，一旦专利权被宣告无效，自始无效的专利权使行为人承担的刑事责任失去赖以成立的前提依据。正因为如此，诞生了现代意义专利制度的英国和号称对专利权进行最强保护的美国，均未将实施专利的民事侵权纳入刑法的规制范围。正如美国研究知识产权侵权刑事制裁困境的学者总结认为，“潜在的侵权者不可能总是知道她／他在使用别人的专利技术是否为有效的专利”。德国《专利法》第142条也仅将基于商业目的实施专利的行为纳入刑法规制，而且德国学者总结认为，在实践中可以观察到，刑事法条至今只发挥着较为次要的作用，其适用也仅在极为罕见的个案中才会受到审查。日本《专利法》将实施专利民事侵权纳入刑法规制，日本学者对此评价认为，这种刑事处罚不仅在原理上难以适用，而且自创设以来120年间，竟无一起实际判例，是其他国家也没有先例的恶法。

正因为专利权不能作为刑法所保护的法益，我国倡导将实施专利的民事侵权纳入刑法规制的建议，均未被立法机关采纳，2020年出台的《刑法修正案十一》同样如此。如果将实施专利的民事侵权纳入刑法规制，一旦专利权被宣告无效，行为人所承担的诸如有期徒刑这种失去人身自由的不可逆的刑事责任，便失去其赖以成立的前提与依据。不仅如此，在我国现行法律框架下，除非经过审判监督程序改判无罪，否则承担刑事责任的被告难以获得有效的救济。在被告因犯假冒专利罪被判承担刑事责任的情形中，行使职权的国家机关不存在违法行为，只能通过审判监督程序进行再审改判无罪之后，才能依据《中华人民共和国国家赔偿法》第17条第3项的规定申请国家赔偿。即便是作为欧盟主要国家的德国与法国将实施专利的民事侵权纳入刑法的规制范围，但欧盟委员会最终还是接受了欧洲议会的建议，在欧盟《有关知识产权刑事执法指令的建议稿》中将专利排除在知识产权刑事执法指令的范围之外。这也是因为“专利权有效的概率性本质使得刑法对大多数侵犯专利权行为的刑事制裁存在问题，即在法庭证明方面，专利权的有效性和确切范围都是高度不确定的”。正如反对将专利侵权纳入犯罪规制的诺基亚公司知识产权部门负责人认为，如果将专利侵权纳入犯罪，即使确定现有的专利权无效，相关的管理人员也要承担刑事责任。

既然不应将专利权作为刑法保护的法益，专利权自然不能是假冒专利罪所保护的法益。如果将专利权作为假冒专利罪所保护的法益，在行为人因为假冒行为侵犯“他人”的专利而承担刑事责任之后，专利权被宣告无效，同样会导致行为人因为一个无效的专利权而承担不可逆的刑事责任。然而，我国司法实践确实存在这种在专利权被宣告无效之后依然判决被告构成假冒专利罪的案例。例如在杜某某假冒专利案中，权利人的专利权最终被宣告无效，但一审法院认为，原审被告人杜某某在原专利权保护期内主观上明知他人专利而予以假冒，客观上实施了假冒行为并牟取非法利益，现专利权被宣告无效并不能当然否定其在客观上已经实施的犯罪行为，亦不能当然阻却其当时所实施行为的刑事可罚性。该案二审法院同样认为，虽该案所涉的专利权现已被宣告无效，但在该案所涉的专利权有效期内，上诉人杜某某不能实施侵犯他人专利权的行为。该案的荒诞之处在于，被告只是假冒一个原本就无效的专利权，这个持有无效专利权的主体原本就不应该获得任何保护，被告却因此要承担刑事责任。然而，在假冒专利的刑事自诉案件中，法院却要求自诉人以有效专利权的存在为前提条件。例如在王某某自诉赵某某、欧某某假冒专利刑事附带民事诉讼案中，法院认为：“自诉人王某某自始未取得争议专利的专利权，故其提交的95112500.1号专利证书、《专利权转让合同》、办理查新情况、实审答辩等相关证据均不能证明赵某某、欧某某假冒了自诉人王某某的专利并构成犯罪。因此，王某某的自诉不符合刑事诉讼法规定的立案受理条件。”既然专利权被宣告无效后，假冒专利罪可以继续成立，那么为什么在自诉案件中自诉人必须取得专利权呢？更何况，专利权被宣告无效的高概率性，使有效专利权存在的意义非常有限。因为一旦该专利权被宣告无效，这种前提条件实际上同样不再存在。

综上，专利权被宣告无效的高概率性使得其无法获得假冒专利罪的证据准入资格，或者是必须予以排除的不可靠证据。从而，专利权根本就不应该作为刑法所保护的法益，自然也不应作为假冒专利罪所保护的法益。根据前述有关专利权被宣告无效的统计数据，如果将专利权作为假冒专利罪保护的法益，该罪至少有50%的可能性失去定罪的依据与前提。也就是说，可能有50%案件的被告可以通过审判监督程序改判无罪而获得国家赔偿；否则，就有50%案件的被告，可能因为一个无效的专利权承担不可逆的刑事责任。

三

专利权不可能成为假冒“他人”专利行为侵害的对象

假冒“他人”专利不是实施专利，其所侵害的不是作为专利权主体身份的“他人”的利益。只有作为专利权人的“他人”与假冒“他人”专利的行为人具有竞争关系，才具有主张权利的主体资格。

（一）假冒“他人”专利不是实施专利的民事侵权

假冒“他人”专利不是实施专利的民事侵权。如果行为人实施了“他人”享有专利权的技术方案，无论是字面侵权，还是等同侵权，使用的方法是真正的专利方法，制造与提供的产品是真正的专利产品，显然不符合“假冒”的含义。行为人既实施他人享有专利权的技术方案，又在产品上标注专利权人的专利号，或者宣传其产品为专利产品，这种情况下行为人使用的方法是真正的专利方法，提供的产品是真正的专利产品，同样不是假冒“他人”专利。尽管行为人确实侵犯了专利权，损害了专利权人的利益，但专利权人应该主张专利民事侵权以实现保护。在专利权被宣告无效具有高概率性的前提下，刑法应保持谦抑性而不规制实施专利的民事侵权。因此，假冒“他人”专利不应包括实施专利的民事侵权行为。然而，在我国司法实践中，确实曾将单纯实施专利的侵权行为认定为构成假冒专利罪。例如在周某某假冒专利案中，法院以山东省专利管理局认定被告构成专利侵权的咨询鉴定书为依据，认为：“未经专利权人许可，为生产经营目的而制造、使用、销售他人专利产品，是实质上的假冒行为，虽不明目张胆地在其产品上使用他人专利标记、专利号，但从实质上假冒了他人的专利，更具隐蔽性，还竭力加以掩饰。因此被告人生产、销售乐凯口杯的行为属假冒专利行为。”该案二审法院持完全相同的观点，认为非法实施专利的行为构成假冒专利罪。这种判决不但违背刑法谦抑性精神，而且违背罪刑法定原则。正因为如此，刑法学界亦认为，非法实施专利不应被纳入假冒专利的范畴。实际上，国家知识产权局曾经在2009年修改《专利法实施细则》的过程中，试图将专利产品投放市场之后的专利侵权行为纳入假冒专利的范围，建议将“专利权人制造的专利产品投放市场后，未经专利权人许可，故意制造、销售与该专利产品相同的产品，使公众误认为是该专利产品的”规定为假冒专利行为，但国务院最终未采纳该建议。正如有学者认为，除非国务院和全国人大常委会在下一次修改《专利法》时作出另外的规定，在现行《专利法》的框架下，不能将侵犯专利权的行为同时纳入假冒专利行为。

刑法学界有观点认为：“非法实施他人专利后又假冒他人专利的，既侵犯了专利权人的专利实施权，又侵犯了我们正常的专利管理制度，这种行为应当比仅仅假冒他人专利而未实施他人专利的行为对专利权人专利权的侵害更为严重，从举轻明重的刑法适用原理出发，对于社会危害较为严重的行为，刑法当然不能不将其纳入调整的视野之中。”然而，这种观点忽略了一个基本事实，这种行为不符合假冒专利罪成立的基本前提——假冒，因为非法实施专利又标注专利号或宣传其使用专利方法或其产品为专利产品的行为，实际上是告知真相。由于行为人在这种情形中并不是对“他人”专利的假冒，不具有假冒专利对社会的危害，不符合举轻明重的刑法适用原理。在刑法未将实施专利的民事侵权纳入规制范围的前提下，这种行为同样不应该被纳入假冒专利罪的规制范围。司法实践将实施他人专利并标注专利号的行为认定为构成假冒专利罪，实质上忽视了本罪“假冒”这一构罪前提。而且这种行为不被纳入刑法的规制并不减损对专利权人的保护，因为专利权人可以通过主张民事侵权救济实现保护。因此，假冒专利罪中的假冒“他人”专利不是实施“他人”专利，也不包括既实施专利又标注“他人”专利号或宣称为“他人”专利产品的行为。

（二）假冒“他人”专利不构成对作为专利权主体身份之“他人”的侵害

对前述在北大法宝案例库与中国裁判文书网两大案例数据库中检索获得的7件假冒专利罪案件进行分析，可以发现，案件中涉及的所谓假冒“他人”专利行为，或者实为专利侵权行为而不应被认定构成假冒专利罪，或者尽管构成假冒专利罪但并未对专利权造成损害。不但如此，假冒“他人”专利行为理论上的类型化分析和比较法上的考察，也印证了这一结论，即假冒“他人”专利行为不构成对“他人”专利的侵害。即便对专利权人有侵害，也是对其享有的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第7条规定的具有一定影响的商业标识或《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第13条规定的未注册驰名商标的侵害，而且这种情况发生的几率非常低。

在7个假冒专利罪的案件中，有5个案件关于假冒专利罪的认定值得商榷。这些案件中，行为人明知其实施的技术方案侵犯他人专利权或可能侵犯他人专利权，并标注权利人的专利号或宣称其所提供的产品为专利产品。在这类案件中，行为人实际上构成实施专利的民事侵权，本质上不应该被认定为假冒专利罪。例如，在杜某某假冒专利案中，被告与专利权人具有专利许可关系，许可关系终止之后，被告继续制造该种专利产品并使用该专利号。被告在许可关系终止后继续实施专利进而构成专利侵权，其提供的产品确实是专利产品，本质上不应该被认定为假冒专利罪。又如，在张某等假冒专利案中，购买被告产品的人证明，被告告知其所制造的产品是仿造的真品。这可能构成实施专利的侵权行为。再如，在张某甲等假冒专利案中，法院认定下述事实：被告人张某甲原为案涉专利权人陆某经营工厂的业务人员，后因故离开该公司。这至少说明，被告提供的产品很有可能是实施专利的侵权产品。然而，遗憾的是，这些案件中法院均未查明被告的行为是否构成实施专利的民事侵权。这类案件中还有一种情形，行为人在假冒注册商标的同时仿造权利人的外观设计专利产品，行为人原本希望通过假冒注册商标抢走商标权人的客户，但商标权人的产品恰好是外观设计专利产品。行为人为了让仿冒更逼真，在假冒注册商标的同时，也仿造了权利人享有外观设计专利的产品。例如，最高人民法院2011年发布了第二批共5件侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的典型案例，在第四个案例中，被告在假冒注册商标的同时，也仿造权利人享有外观设计专利的产品外观，法院以被告构成假冒注册商标罪和假冒专利罪，择一重罪即假冒注册商标罪予以处罚。但实际上，被告实施了权利人的外观设计专利，并不构成假冒外观设计专利。

在7个案件中，仅有2个案件可能或确定构成假冒他人专利而不是实施他人专利的侵权。一个是最高人民法院、最高人民检察院2025年4月24日联合发布9起知识产权刑事保护典型案例的第五个案例（赵某年、张某燕假冒专利案），但未表明被告是否构成实施专利的民事侵权。在另外一个案件（熊某假冒专利案）中，被告人行为不构成实施专利民事侵权的假冒“他人”专利罪，并非因特定专利权人的身份遭受损害，法院认为，“被告人熊某为牟取非法利益，违反国家专利管理法规，未经专利权人许可，擅自篡改专利权人的专利号，变造专利申请文件并在其销售的产品宣传资料上使用，侵害专利权人的合法权益”。但在该两个案件中，法院并未查明，消费者购买被告的产品是因为对原告之“他人”专利产品的信任，还是仅仅基于对一般意义上的“专利产品”这一概念的信任。除非消费者将被告提供的产品误认为是原告的专利产品，而非不特定人的专利产品，专利权人才会因其“特定权利人身份”而遭受损害。这要求作为专利权人之“他人”的专利号或专利名称具有来源识别的作用，被告的行为使消费者产生混淆，误认为被告的产品来源于特定专利权人。也就是说，此时的“他人”专利号或专利名称，在市场上应具有类似《商标法》第13条第2款规定的未注册驰名商标或者《反不正当竞争法》第7条规定的具有一定影响的商业标识的功能。但在这种情况下，专利权人所遭受的损害并非基于专利权，而是基于其专利号或专利名称的来源识别功能，应该依据《反不正当竞争法》第7条第1款第1项或者《商标法》第13条第2款的规定主张权利，因为专利号或专利名称可以作为商品的名称、包装或装潢而成为具有一定影响的商业标识或未注册驰名商标。鉴于《反不正当竞争法》第7条所保护的利益和《商标法》第13条第2款所保护的未注册驰名商标，目前尚未被纳入刑法所保护之法益范围，此类侵害行为自然不应该受刑法规制。

当然，行为人随便标注的专利号或宣称的专利名称，也可能碰巧与专利权人具有来源识别功能的专利号或专利名称相同。此时，如果行为人提供的产品与该专利权人提供的产品构成竞争的同类或类似产品，消费者误以为行为人提供的产品是专利权人的专利产品而选择行为人的产品，行为人的假冒行为便导致权利人基于其专利号或专利名称而受到损害。但是在这种情况下，行为人不具备侵害专利权的主观故意，不具备构成假冒专利罪的主观条件，因为假冒专利罪必须以行为人的故意为前提。既然“他人”专利权受侵害是本罪的构罪前提，行为人的故意自然应该是指对他人专利号或专利名称存在的明知。在这种情况下，权利人只能基于《反不正当竞争法》或《商标法》主张权利，而不是基于专利权。理论上，还可以想象一种假冒“他人”专利行为给专利权人造成损害的情形，即专利权人作为假冒专利产品的同类或类似产品的提供者，其原本基于专利的垄断权具有向市场提供专利产品的竞争优势，却因假冒行为人提供假冒的专利产品抢夺了部分原本由专利权人独享的竞争优势而遭受损害。但权利人必须证明，购买者是误以为被告提供的产品是“他的”专利产品而不是一般意义上的专利产品，否则这种损失与假冒行为之间并不存在因果关系。也就是说，权利人的专利号或专利名称必须具有来源识别功能，专利权人才有可能受到该种损害。如果行为人在产品上随便标注的专利号或专利名称碰巧与他人专利号或专利名称相同，但专利权人与行为人提供的产品之间不具有竞争关系，专利权人根本没有任何损失。

购买者在产业链的不同位置决定了其是否会因为假冒“他人”专利的行为而作出错误的选择，进而决定了该行为是否对专利权人造成损害。因此，理论上，假冒“他人”专利行为根据购买者在产业链中所处的位置，可以区分为针对终端消费者的行为与针对中端生产者的行为。中端生产者基本上不会因为这种假冒“他人”专利行为产生错误认识而作出选择。由于专利必须是解决一个技术问题的方案，作为专利产品购买者的中端生产者主要将专利产品作为生产资料，必然知晓该专利产品所能解决的技术问题和该专利产品的制造者。除非假冒者连同企业名称与商标一并假冒，否则中端生产者不可能因为该种假冒“他人”专利行为作出错误的选择。前述统计的7个假冒专利罪的案件中，针对中端生产者的案件都是实施专利的侵权行为，原本就不应该被认定为假冒专利罪，例如涉及“锅炉清灰剂产品”的张某等假冒专利案与涉及“不干胶设备”的孙某甲假冒专利案，被告实际上均是实施了专利民事侵权的行为。这些案件的中端生产者实际上购买的确实是专利产品，只是为构成专利民事侵权的产品。如果中端生产者并不关注其所购买的产品是否为某个特定“他人”的专利产品，而只是关注其是否为一般意义上的专利产品，那么作为专利权人的“他人”根本不会因为这种行为遭受损害。

在针对终端消费者的假冒“他人”专利情形中，例如涉及“床垫”的张某等假冒专利案、涉及“镜片”的熊某假冒专利案、涉及“口杯”的周某某假冒专利案和涉及“可整体嵌入餐桌的火锅”的杜某某假冒专利案，消费者不是因为该产品上标注了特定“他人”的专利号或者行为人宣称其产品为特定“他人”的专利产品而购买该产品，而是因为看到有专利号或因为商品提供者宣称为专利产品而购买，是对一般意义上的专利所具有的科技含量或产品品质的信任，行为人的目的也是使购买者误以为其产品为专利产品而被选择。正因为如此，在2023年《专利法实施细则》第101条关于假冒专利的具体情形的解释中，第1款第5项规定为“其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为”。这表明该条款前四项的解释，实际上都是通过假冒专利“使公众混淆”的行为。而且第5项规定的混淆是将非专利产品混淆为专利产品，而不是将非专利产品混淆为特定“他人”的专利产品。这与我国《刑法》在1997年设置假冒专利罪之前，规制假冒专利行为的立法观念具有一致性：1984年与1992年《专利法》均规定假冒专利构成犯罪的，比照《刑法》有关假冒注册商标罪的规定追究刑事责任。这也说明，刑法上曾经有以混淆为基础规制假冒专利的观念。当然，这里的混淆并非消费者对产品来自特定专利权人的混淆，而是将非专利产品误认为专利产品的混淆。

比较法的分析同样表明，几乎没有立法规定专利权人在假冒“他人”专利的情形中可以基于专利权人的身份主张损害赔偿。这说明其他国家立法认识到专利权并不会在假冒“他人”专利情形中遭受损害。日本《专利法》第188条规定的虚假标识，即将非专利产品或非专利方法通过各种手段标识为专利产品或专利方法，该法第198条只为这种行为规定了刑事责任，并未规定专利权人可以在这种情况下主张损害赔偿。这里规定的虚假标识自然包括故意标识成“他人”的专利产品或碰巧标识成“他人”专利号的产品。英国《专利法》同样如此，该法第111条规定，擅自主张专利权和擅自声称为已申请专利的，处500英镑以下的罚款，亦未规定专利权人在此种情形下可以主张权利。美国《专利法》第292条第2款表明，第1款规定的虚伪标识专利信息（false marking），相关主体所遭受的损害为竞争性损害（competitive injury），而不是专利权的损害；而且可以主张权利的主体并不限于专利权人，而是遭受竞争性损害的主体。这里的虚伪标识，自然包括虚伪标识为“他人”专利的情形。可见，美国《专利法》的规定更为直接地表明，专利权人在虚伪标识专利信息的行为中，只能基于作为竞争主体的身份而不是基于专利权的主体身份，主张损害赔偿。

假冒“他人”专利对专利权人造成的损害，是对专利权人作为竞争者的身份而不是作为专利权人的身份的损害，专利权也不能作为假冒“他人”专利侵害的对象。因此，专利权不应也不能作为假冒专利罪所保护的法益。

四

假冒专利罪保护的法益定性

专利权不但不应是假冒专利罪保护的法益，而且也不能成为假冒专利罪保护的法益。诚如有学者指出：“刑罚法规，事先将应当保护的法益加以特定，除了行为主体之外，还将侵害法益的手段、方法、行为状况等规定为构成要件的内容。因此，有关法益性质的理解，不仅是决定犯罪本质的不可缺少的要素，而且在构成要件的解释中也起着决定性的作用。”为此，必须准确定性假冒专利罪保护的法益。

（一）假冒“他人”专利行为侵犯的民事权益不足以使其被纳入刑法规制

假冒“他人”专利的行为实际上不构成对他人专利权的侵害。因此，必须将假想的“他人”专利从假冒专利罪所保护的法益中剥离。如此，假冒“他人”专利侵犯的民事权益包括购买者的知情权与竞争者的正当竞争利益。但对该两种利益的侵害行为，从类比的角度看，并不具备被纳入刑法规制的条件。

假冒“他人”专利本质上是通过虚构事实误导以消费者为主要代表的购买者产生错误认识进而作出错误选择的虚假宣传行为。“虚假宣传是指以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式，对商品质量作出的与实际情况不相符的宣传。”因此，假冒“他人”专利本质上是一种虚假宣传行为，同一般意义上的虚假宣传一样，会侵害购买者的知情权与竞争者的正当竞争利益。首先，假冒“他人”专利侵犯以消费者为主要代表的购买者的知情权。在假冒“他人”专利的场合，行为人通过标注“他人”专利号或宣称其产品为“他人”专利产品的方式，对非专利产品进行与实际情况不相符的宣传，误导以消费者为主要代表的购买者。“误导的本质是使他人对自己的产品或服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。”以消费者为主要代表的购买者，因为对专利方法或专利产品所含有的科技品质的信任，而作出了错误的判断与选择。其次，假冒“他人”专利与一般的虚假宣传一样，不正当地剥夺或减损了竞争者被选择的机会进而侵害了竞争者的正当竞争利益。真正的专利产品被优先选择的竞争优势，具有法定程序审查并合法授权的正当性。然而，在假冒“他人”专利的场合，以消费者为主要代表的购买者因为对假冒“他人”专利行为人提供虚假专利产品的信任，放弃选择其他非专利产品，从而不正当地剥夺了同类或类似产品被平等选择的机会。当然，对假冒“他人”专利这种虚假宣传行为，可以提起不正当竞争侵权的原告，必须与假冒“他人”专利的行为人具有竞争关系。正所谓：“‘竞争关系’应当作为不正当竞争行为认定的前置标准，只有直接或间接损害了竞争对手利益，进而损害了正当竞争秩序的行为才宜认定为不正当竞争行为。”无论是专利权人，还是非专利权人的其他经营者，只要与行为人之间具有竞争关系，均可以行为人为被告提起不正当竞争侵权之诉。

假冒“他人”专利作为侵犯购买者知情权与其他竞争者的正当竞争利益的虚假宣传行为，同一般虚假宣传一样，遭受知情权与正当竞争利益侵害的主体，均可以通过知情权侵权与不正当竞争侵权主张保护。单纯虚假宣传作为《中华人民共和国消费者权益保护法》所规制的一种侵犯消费者知情权行为，以及作为《反不正当竞争法》所规制的一种不正当竞争行为，均未被纳入《刑法》的规制。我国《刑法》自1997年将虚假广告纳入规制之后，并未将其他非广告的虚假宣传行为纳入规制。而虚假广告之所以被纳入规制，是因为其除了侵害消费者知情权与竞争者正当竞争利益之外，还侵害了国家对广告的管理秩序。如果将虚假广告侵害的法益限于消费者的知情权与竞争者的正当竞争利益，在刑法没有设立虚假广告罪的国家，将其纳入诈骗罪的规制，那么刑法没有必要设立虚假广告罪。而刑法之所以设立虚假广告罪，就是因为虚假广告除侵犯虚假宣传行为所侵犯的民事权益外，还严重扰乱广告的管理秩序，进而造成对交易秩序的侵害。因此，在法益位阶上，应将对交易秩序的侵害作为虚假广告的优先序位法益予以考虑。同虚假广告罪一样，假冒“他人”专利如果仅仅是对购买者知情权与竞争者正当竞争利益的侵犯，在情节严重的情况下，同样可以将其纳入诈骗罪的规制，无需设立假冒专利罪。

（二）专利技术品质保障的国家公信力与专利管理秩序是假冒专利罪保护的法益

类比普通虚假宣传未被纳入《刑法》规制的立法现状，仅从侵犯购买者的知情权与竞争者的正当竞争利益来看，假冒“他人”专利的行为不应该被纳入《刑法》规制。因此，要将假冒“他人”专利纳入《刑法》规制，必须确定其在侵犯购买者知情权与竞争者正当竞争利益之外，还侵犯了其他法益，而且这种法益从类比的角度看，已经被纳入《刑法》规制。

购买者之所以选择购买一个专利产品或者采用专利方法生产的产品或者方法专利的服务，是因为对专利产品或者专利方法所具有技术品质的信任。这种信任使专利产品或方法在同类或类似的产品或服务中具有被优先选择的竞争优势。专利产品或方法先进的技术品质以国家公信力为保障，专利权人通过标注专利号或宣称为专利产品或方法，以表明其技术上的先进性。然而，假冒“他人”专利是通过虚构事实的方式，宣称其产品或方法是具有国家公信力保障的专利产品或方法，具有技术品质的先进性。如果任由该种行为不受规制，公众将不再相信国家公信力保障的专利产品或方法本该具有的技术品质。因此，该种行为是对保障专利技术品质国家公信力的侵害。国家公信力是刑法保护的一种重要法益，《刑法》中的很多罪名均体现对这种国家公信力的保护。例如《刑法》第280条的规定就是对国家公信力的直接保护，其保护的法益是国家机关公文、证件、印章的公共信用。假冒“他人”专利，如果是以伪造专利证书的方式，本质亦是一种伪造国家机关公文的行为。因此，从类比的角度看，侵害国家公信力的假冒“他人”专利的行为，应该被纳入《刑法》规制。

正如美国学者所言，专利不是对发明人的道德赋权，而是政府对市场的刻意干预，是激励创新的人为经济政策。但这种激励创新的人为经济政策并不是随便给予的，而是技术方案符合专利法规定的条件并经法定程序审查方可获得。保障专利产品或方法技术品质的国家公信力，必须来自该技术方案经过法定程序审查之后获取专利授权这一专利管理秩序的保障。假冒“他人”专利的产品或方法未经或未能通过合法程序审查，却通过假冒的方式使购买者误以为是通过合法程序审查的专利产品或方法。可见，假冒“他人”专利的行为构成对国家专利管理秩序的侵害。从类比的角度看，将侵害特定领域管理秩序的行为纳入规制是《刑法》上非常常见的一种现象，在《刑法》第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪中，除将侵犯知识产权罪解释为是对管理秩序侵害的犯罪相对牵强之外，其他诸如生产、销售伪劣商品罪，走私罪，妨害对公司、企业的管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪，金融诈骗罪，危害税收征管罪和扰乱市场秩序罪等罪名均是对国家特定领域管理秩序的侵害。因此，从类比的角度来看，可以将对专利管理秩序的侵害纳入刑法的规制。

五

假冒专利罪的制度调整

专利权不应该也不可能是假冒专利罪保护的法益，应将其从该罪所保护的法益中剥离。剥离之后，假冒“他人”专利与冒充专利所侵犯的法益具有本质上的一致性。因此，应将冒充专利同样纳入《刑法》规制。由于假冒专利罪规制的行为不构成对专利权的侵害，假冒专利罪不宜继续保留在侵犯知识产权罪的类罪名中，而应该调整到扰乱市场秩序罪的类罪名中。

（一）冒充专利行为应被纳入假冒专利罪规制

假冒“他人”专利与冒充专利的行为所侵犯的法益具有一致性。冒充专利是虚构其产品或方法为专利产品或方法的事实，同样侵害购买者的知情权、竞争者的正当竞争利益，损害保障专利技术品质的国家公信力以及专利管理秩序。冒充专利与所谓的假冒“他人”专利，甚至在某些情形中并不存在手段上的差异。例如冒充专利的行为人在其产品上随便标注一个专利号，碰巧与某个专利权人的专利号相同，在这种情况下，从形式上来看构成假冒“他人”专利的行为，但本质上是一种冒充专利行为。即便是冒充专利在手段上与假冒“他人”专利行为不同，在确定假冒“他人”专利不构成对专利权的侵害之后，两者所侵犯的法益完全相同，假冒“他人”专利与冒充专利具有实质上的一致性，所谓的假冒“他人”专利与冒充专利之间的区别不再具有法律效果上的意义。我国《专利法》对假冒专利行为的规制范围的发展过程印证了这一结论。1984年《专利法》第63条只规制假冒“他人”专利的行为；1992年《专利法》第63条规制假冒“他人”专利和冒充专利的行为；2000年《专利法》第58条与第59条分别规制假冒“他人”专利与冒充专利的行为；2008年《专利法》第63条不再区分假冒“他人”专利与冒充专利情形，而是表述为“假冒专利”。因此，我国《专利法》对假冒“他人”专利与冒充专利的规制，经历了从仅规制假冒“他人”专利，发展到假冒“他人”专利与冒充专利分别规制，再到将假冒“他人”专利与冒充专利合并规制的过程。这也说明立法机关逐渐认识到冒充专利与假冒“他人”专利本质上具有一致性。既然假冒“他人”专利与冒充专利侵害的法益完全相同，冒充专利同样应该被纳入假冒专利罪进行规制。

如果单从《专利法》第63条的规定进行解释，可以将冒充专利解释为假冒专利的一种类型而纳入假冒专利罪规制。然而，由于《刑法》第216条明确将假冒专利罪规定为假冒“他人”专利，冒充专利显然不是对“他人”专利的假冒，尤其是在《刑法修正案十一》未对假冒专利罪的规定进行调整的情况下，这种解释显然违背罪刑法定原则。2025年《知识产权刑事司法解释》第9条对假冒专利行为的类型化解释中，每一种类型都是对“他人”专利的假冒。因此，严格坚持罪刑法定原则，不应该将冒充专利解释为假冒“他人”专利。《刑法》第216条将假冒专利罪界定为是对“他人”专利的假冒，是以专利权受到侵害作为本罪的构罪条件，但由于假冒“他人”专利根本不会构成对“他人”专利权的侵害，从而导致现实中根本不存在可以纳入《刑法》规制的假冒“他人”专利的行为。如此一来，《刑法》对假冒专利行为的规制完全落空。冒充专利与所谓的假冒“他人”专利所侵害的法益完全相同，应该通过修订立法以使《刑法》与《专利法》在规制假冒“他人”专利与冒充专利方面保持一致性，实现法秩序的统一。因此，《刑法》第216条的规定，应该删除“他人”的表述，无论是通过何种方式假冒专利，包括假冒“他人”专利与冒充专利，只要达到《刑法》规定的入罪门槛，均应被纳入假冒专利罪的规制，是否对专利权构成侵害或者说专利权人是否因为假冒专利而遭受损失，不再是该罪的构罪条件。这样一来，对假冒专利的规制，不再存在《专利法》与《刑法》之间的法域冲突。比较法印证了这种安排的合理性：日本《专利法》第188条对将非专利产品或非专利方法通过各种手段标识为专利产品或专利方法的行为规定了刑事责任，并不区分该种行为是否为对“他人”专利产品的虚假标识；英国《专利法》第110条与第111条将承担刑事责任的假冒专利区分为冒充专利或冒充为已经申请的专利，并不区分冒充专利与假冒“他人”专利。

（二）应将假冒专利罪归类于扰乱市场秩序罪

无论是所谓的假冒“他人”专利，还是冒充专利，均不会对“他人”专利构成侵害，假冒专利罪不应归类于侵犯知识产权罪。为此，应该将假冒专利罪调整到其他合适的类罪名。如果通过伪造专利证书的方式假冒专利，有学者建议，可以将假冒专利罪解释为《刑法》第280条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪加以规制。然而，伪造专利证书毕竟只是假冒专利行为中的一种方式，而且行为人伪造专利证书的目的不是扰乱公共秩序，本质上是不正当地获取只有专利产品才具有的竞争优势，是一种非常典型的扰乱市场秩序的行为。而且如前所述，假冒专利罪的违法行为，主要表现为虚构其提供的产品为专利产品，或宣称提供的产品是依据专利方法制造的产品，本质上是一种虚假宣传行为。尽管《刑法》并未规定虚假宣传罪，但《刑法》将虚假宣传行为中对广告管理秩序构成侵害的虚假广告行为纳入规制，规定在扰乱市场秩序罪一节中。假冒专利与虚假广告同属于虚假宣传行为，将假冒专利罪纳入扰乱市场秩序罪在类型归属上更具合理性。从刑事责任的承担上看，《刑法》对假冒专利罪规定的刑罚具有合理性。因为相比虚假广告罪仅侵犯广告管理秩序，假冒专利罪在侵犯专利管理秩序之外，还侵害专利品质保障的国家公信力，所以假冒专利罪的刑事责任比虚假广告罪的刑事责任更重：虚假广告罪的刑事责任是处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；而假冒专利罪的刑事责任是处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

对假冒专利罪进行制度调整之后，具体适用的入罪门槛亦应进行相应调整。由于假冒专利即便对专利权人造成损害，也是对专利权人作为竞争者主体身份的损害，而不是对其作为专利权人主体身份的损害，给专利权人造成的损害不再是该罪的构罪条件，对专利权人造成损失的金额自然也不应再作为入罪的门槛，而应以行为人获利和假冒专利的数量作为入罪的门槛。因此，应该删除2025年《知识产权刑事司法解释》第9条有关“他人”的规定，并删除第10条第2项以专利权人损失的金额作为入罪门槛的规定。此外，由于专利权不是假冒专利罪的保护对象，该罪规制的行为侵犯专利品质保障的国家公信力与专利管理秩序，在假冒“他人”专利场合，“他人”专利权是否存在、是否被宣告无效，不影响假冒专利罪的成立与否。当然，假冒专利罪也应被排除在刑事自诉案件范围之外。

结语

专利权被宣告无效的高概率性，导致在以专利权为保护法益的罪名的刑事司法程序中，专利权要么不具备刑事证据的准入资格，要么属于应予以排除的不可靠证据，从而使以专利权为保护法益的罪名无法获得定罪的前提性证据。因此，专利权不应作为假冒专利罪保护的法益。司法实践、产业链条中购买者的认知逻辑和假冒“他人”专利行为理论上的类型化分析表明，假冒“他人”专利行为不会构成对专利权的侵害。因此，应该将专利权从假冒专利罪所保护的法益中剥离。假冒“他人”专利与冒充专利所侵害的法益相同，均应该纳入假冒专利罪规制。在现行有关假冒专利罪的刑法规定及司法解释的制度体系下，通过法律解释将冒充专利纳入假冒专利罪规制违反罪刑法定原则。因此，只有通过立法的修订，将《刑法》第216条规定中的“他人”删除，从而使无论是何种方式的假冒专利，均被纳入《刑法》的规制，专利权人是否有损害不再是该罪的构成条件，专利权是否有效和是否存在，均不影响假冒专利罪的成立，假冒专利罪也应被排除在刑事自诉案件范围之外。假冒专利罪不构成对专利权的侵害，不应归类于侵犯知识产权罪，应该将其纳入同属于虚假宣传的虚假广告罪所在的扰乱市场秩序罪。

-向上滑动，查看完整目录-

《知识产权》2025年第12期目录

【理论探索】

1.植物品种名称反不正当竞争保护研究

李菊丹

2.假冒专利罪保护法益的澄清与制度调整

刘铁光

【实践探讨】

3.国家治理现代化下的知识产权司法保护

董涛

4.脑机接口相关发明创造的专利法保护研究

黄武双、王晶晶

【专题评述】

5.人工智能算法专利客体地位的证成与审查规则完善

韩炳楠

6.GPL许可证的法律属性辨析

肖启贤

《知识产权》是由国家知识产权局主管，中国知识产权研究会主办的学术期刊，是中国中文法律类核心期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊和AMI综合评价（A刊）扩展期刊。

点击进入下方小程序

获取专属解决方案~

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 韩爽

本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。