曾大鹏｜《民法典》居住权的三层构造之解释论

《民法典》居住权呈现出结构化、层次性和价值多元的特质，但其制度设计未适当提取公因式，有待透过宽松的解释立场，完善和充实其三层法律构造的具体细节。《民法典》第366-370条形成第一层构造中的合同居住权，对其主体、客体、权能、消灭事由应该采取文义解释、目的性扩张、目的解释及体系解释等不同解释方法，在恪守物权法定原则之外有效保护契约自由。《民法典》第371条形成第二层构造中的遗嘱居住权，其在设立方式与形式、继承与转让、登记效力等方面，参照适用合同居住权规则的空间非常有限，法律适用机制具有较强的独立性。《民法典》第243条第3款、第1090条等形成第三层构造中的法定居住权和裁判居住权，于其类型化的基础上，需要朝具体化的方向填补漏洞。从而，促进居住权在我国的规范体系化和内容本土化之成长。

一、引言：从立法论到解释论的居住权

居住权作为一种人役权，在东罗马帝国皇帝查士丁尼一世之时正式确立，但其作用最初仅限于遗赠领域。在人役权的体系框架中，用益权属于不受限制的人役权，使用权及居住权则为受限制的人役权，居住权的权能呈微弱之态。在法制发达史上，法国、德国、瑞士和意大利等大陆法系民法典普遍继受了包括居住权在内的人役权制度，我国《澳门民法典》亦不例外。1967年的《英国婚姻住宅法》旨在保障对夫妻一方的家庭住房（婚姻住房）不享有任何财产权的夫妻另一方的法定居住权（statutory rights of occupation），1983年、1996年该法经两次修订，但其初衷未改。而1951年颁行、2014年修改的《德国住宅所有权与长期居住权法》以单行法的特别形式规定长期居住权，有效克服了《德国民法典》第1092条关于居住权不可转让等规则之流弊。

我国2007年颁行的《物权法》中对居住权问题的规定付之阙如，直至2020年《民法典》物权编第14章才正式设立了居住权制度。在我国现行法体系之中，居住权法律构造有三个层次。其中，第一层的构造为第366-370条，旨在调整基于合同设立的居住权（此即合同居住权）；第二层的构造仅指第371条，明确基于遗嘱设立的居住权（此即遗嘱居住权）参照适用合同居住权规范；而第三层的构造包括《民法典》第243条第3款及第807、1090条等，它们较为隐晦地指涉法定居住权和裁判居住权。但《民法典》中并没有人役权概念，在解释上将已经过时的“限制人役权”理念强行植入合同居住权规则中是否妥当？《民法典》禁止居住权的转让和继承是否必要、可行？遗嘱居住权如何参照适用合同居住权规范，参照适用的法律技术之合理限度何在？法定居住权和裁判居住权是否有违物权法定原则？我国也没有用益权的一般概念及其规范体系，应如何进行居住权的规范续造与漏洞填补？诸多疑义，有待澄清。

在后民法典时代，针对我国居住权制度的解释论层出不穷。其中，全国人大常委会法制工作委员会民法室参与立法的工作者采取逐条解读的方式梳理立法意见，力求全面反映条文主旨及其立法原意，提供了法律的历史解释和目的解释之最佳素材。最高人民法院法官关于居住权规范的理解与适用，尤其是对“审判实践中应注意的问题”之回应，则构建了司法实践的通说。与此同时，不同学者撰写的民法典评注对居住权制度的理解不一，理论通说尚未形成。还有学者分别就居住权的客体、意定居住权与居住权合同、遗嘱居住权、裁判居住权等主题提出了解释论的观点。故而，本文将关注居住权的现实结构，对其三个不同层次的实然法进行解释论作业，借此助益法律适用的可预测性和统一性，并尽量达成居住权在理论学说上的共识。

二、合同居住权之基本构造

（一）

居住权的主体类型

首先，居住权人是否仅限于自然人，不包括法人或者非法人组织？有观点认为，法人、非法人组织只能作为居住权的设立主体，而不能作为居住权人。《民法典》第367条第2款列举了居住权合同的核心条款，其中第1项明确规定了“当事人的姓名或者名称”。单纯从字面上理解，不应将法人和非法人组织排除在居住权主体之外。其中，该项规定在2019年4月审议的《民法典物权编（草案）》（二审稿）中为“当事人的名称”，在2019年12月审议的《民法典（草案）》中才修改为“当事人的姓名或者名称”。立法资料表明，这一立法修改旨在解决以房养老问题，由购买住宅的法人或非法人组织为出售住宅的老年人设立居住权，此种情形下的居住权人确实仅为自然人。但在实践中，作为企业法人的公司完全可以投资居住权，从事民宿等经营性项目，从而实现房屋的经济利益最大化。作为非法人组织的合伙企业，也可通过有偿取得居住权，分配住宅给员工居住，以促进合伙团体的人合性。比较法上，《德国民法典》第481条第1款规定，基于分时居住权合同设立的长期居住权，可以因社团成员资格或者合伙或公司股份而授予。《德国民法典》第1092条第2、3款还专门规定法人或有权利能力的合伙可以享有限制人役权（包括居住权），并且例外地承认该项役权可以转让。

其次，居住权人是否包括实际居住人（或称同住之人）？从《民法典》第366条规定的主语来看，我国似乎仅认可“居住权人”可以占用标的物住宅，但此种理解显然不符合通常的实际情况。基于对第366条“满足生活居住的需要”之目的解释，除非当事人在居住权合同中明确约定只能由居住权人自身居住，否则居住权人有权偕其家属及提供医务或者家务等服务的人员共同居住。这也是《法国民法典》第633条、《德国民法典》第1093条第2款、《瑞士民法典》第777条第2款、《意大利民法典》第1023条以及我国《澳门民法典》第1413条第2款等立法的惯例。但是，实际居住人并非居住权人，而是居住权的“间接受益人”。其中，“间接”意味着实际居住人在居住权法律关系中并不直接充任当事人，“受益”意味着实际居住人对于标的物只享有利益，但不承担义务。

最后，居住权人包括法人和非法人组织，这与“满足生活居住的需要”的目的解释、居住权人可偕其家属共同居住等见解是否自相矛盾，构成法律评价上的不统一？有观点认为，只有自然人才有“生活居住的需要”，故限定了居住权人只能是自然人。准此见解，只有自然人才有家属，亦将断定居住权人仅限于自然人。但在法人和非法人组织享有居住权的情形下，作为组织成员的自然人经内部授权可代为行使居住权，进而由该自然人与其家属等共同居住，这并无法律障碍。基于社会生活中多方面的实际需要，在法律上承认投资性居住权而非限于生活性居住权，势必容许法人或非法人组织成为居住权人。而且，法律解释应以文义解释为先，法人或非法人组织作为居住权人并未逸出《民法典》第367条第2款第1项的文义框内。

（二）

居住权的客体范围

《民法典》第366条将居住权的客体限定为“他人的住宅”。《民法典》第271条、第273条第2款、第279条则严格区分了“住宅”与“经营性用房”。而建设部2006年发布的《住宅建筑规范》（gb—50368—2005）从用途的角度出发，将住宅界定为“供家庭居住使用的建筑”。若将居住权的客体理解为此种狭义的住宅，无疑将极大地抑制居住权的运用场景。根据文化和旅游部2021年2月25日实施的《旅游民宿基本要求与评价》（旅游行业标准lb/t—065—2019）第1号修改单，作为旅游民宿的小型住宿设施包括但不限于客栈、庄园、宅院、驿站、山庄等。经营管理者在旅游民宿之上投资设立的居住权，也可满足游客的居住需求。因此，尚有必要进行目的性扩张，拓宽住宅的外延，认可居住权的客体范围涵盖旅游民宿或酒店式公寓之类可供居住的经营性用房。至于为居住所必需的附属设施和设备（如厨房和卫生间等），当然属于居住权的客体范围，不应因法条未予明文规定而排除，以维系居住的基本条件和合理需求。

居住权的客体可否是住宅的一部分？有学者认为，住宅中的某个房间无法作为不动产单元单独进行登记。居住权是对整个住宅所施加的一种负担，只不过居住权人的行使范围受限于特定的部分。根据《不动产登记暂行条例》第8条、《不动产登记暂行条例实施细则》第5条和《不动产登记操作规范（试行）》第1.3.1条，具备登记能力的不动产单元须为权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。一整套住宅内的各个房间，只要有实体墙和门的区隔，即可确保其界线的封闭性和使用的独立性，可以作为不动产单元予以登记。由此，在登记实务中，需要通过房屋平面图进行标示，将居住权登记信息中“住宅的位置”直接、具体地精确到某套住宅内的一个或数个房间。而设立于一个或数个房间之上的居住权，其权能空间仅限于该特定的客体范围，不得及于整套住宅中的其他房间。因此，于住宅的一部分上设立居住权，并不违反理论上的物权客体特定主义，在居住权登记的实务操作中也具有可行性。

有观点提出，不能僵化地理解“他人的”住宅，在“自始的所有权人居住权”和“嗣后的所有权人居住权”这两种特殊情形下，应当承认所有权人可就“自己的”住宅设立居住权。但是，当事人不可以同时享有所有权和居住权。实际上，“自始的所有权人居住权”是原所有权人改而享有的居住权，“嗣后的所有权人居住权”是原居住权人进而取得的所有权，这两种情形下的居住权客体于权利存续期内仍未脱离“他人的”住宅之范围。

另外，居住权的客体是否包括农村住宅？不同的学者持有不同的观点。有的学者将这个问题转化为了另一个问题，即宅基地之上能否设立居住权？就此，不同的解释视角或不同的出发点会产生不同的看法，有肯定也有否定。本文认为，一方面，不宜转换话题或偷换概念，居住权的客体仅限于住宅，不及于宅基地。不过，居住权的客体可以涵盖农村住宅，因为居住权的客体只是涉及住宅的适格性，而不受限于赖以建造住宅的土地属性。由此认识还可推论，在共有产权房、公租房或者普通的承租私房之上，亦可设立居住权。这与小产权房之类的买卖不同，因为后者中的标的物房屋不具有合法性。另一方面，认可在农村住宅上设立居住权，并未改变宅基地使用权和农村住宅所有权的主体，不属于流转宅基地，不会产生限制在农村住宅上设立居住权的一般性问题。而且，由于《土地管理法》第62条实施农村宅基地三权分置政策，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置住宅，居住权设立于农村住宅之上，亦不存在政策上的法理障碍。

（三）

居住权的权能限度

罗马法中的居住权不得转让，但居住权人可以出租多余的房子，让第三人不能免费居住；若允许居住权人转让权利,则有悖人役权之本质。《意大利民法典》第1024条和《瑞士民法典》第776条彻底沿袭了罗马法中居住权的“绝对禁止转让”模式。《法国民法典》第634条虽然规定居住权不得让与或出租，但第628条允许当事人自由约定权利的范围。换言之，法国法上的居住权不可转让仅仅是补充适用规则，其改而采取“约定转让优先”模式，从而尊重了当事人的契约自由和意思自治，激活了居住权的收益和处分权能。法国的这一立法模式为我国《澳门民法典》第1412条第3款和第1414条所完全继受。而《阿尔及利亚民法典》第856条规定居住权不得转让的例外是“有明示的条款或重大理由”，其中体现的居住权的人身专属性更为淡薄。可见，居住权的发展实际上经历了一个“从身份到契约”的过程。依据《德国民法典》第1092条第1款第1句，居住权作为限制人役权不得转让，实为阻碍流通之不合理缺陷。但德国法上对其不可转让性的缓和途径有三：一是按照《德国民法典》第1092条第1款第2句，在获得所有权人之同意时，居住权可以为使用上的转让；二是根据《德国民法典》第1092条第2款、第1059a-1059d条，法人或有权利能力的合伙享有的居住权，在特定情形下可以转让；三是《德国住宅所有权与长期居住权法》第31-42条所规定的长期居住权具有不受限制的可转让性，对长期居住权采取了“完全自由转让”的立法模式。

相比而言，《民法典》第369条关于“居住权不得转让”之规定，显然错配于合同居住权的规范体系，尚需结合合同法原理重新诠释，以协调物权法定与契约自由之间的关系。第一，在物权法定意义上，经登记的合同居住权，不可事先授权或者嗣后追认转让。因为“居住权不得转让”之规定处于第368条和第369条第2句之间，应接受体系解释的检验，以维系体系关联和逻辑一致。在居住权设立登记之时，即使所有权人同意居住权人此后可以转让居住权，但由于违反第369条第1句的强制性规定，根据《民法典》第153条第1款第1句此种约定应为无效，也不能作为合同信息予以登记。“不得转让”作为对居住权的限制，其直接结果是导致所有权人与居住权人之间达成的同意转让居住权的合同条款自始、当然、绝对地无效。在登记手续上，虽可由所有权人与居住权人先行注销居住权，然后由所有权人与第三人办理新的居住权设立登记，但不得由居住权人与第三人直接办理居住权的转移登记。换言之，在居住权的登记类型方面，有设立登记和注销登记，而无转移登记。第二，虽然第369条中的“转让”应作“买卖”意义上的狭义理解，但为避免形成法律评价上的矛盾，居住权的互换、入股、出资、赠与、抵押等其他流转方式，应参照适用该第369条“不得转让”之规定，即所有权人无权事先授权或者嗣后追认流转，居住权人也无权单方进行流转。第三，至于居住权由第三人代为行使的问题，参照适用第369条第2句关于居住权标的物出租的法律意旨，经所有权人同意即可，不涉及居住权的物权变动。

《民法典》第369条关于“居住权不得继承”之规定，以文义解释和体系解释观之，似与第371条相矛盾。根据第371条，以遗嘱设立居住权的目的和后果恰恰在于继承。故而，这两个条文一旦结合适用，将会产生允许甲以遗嘱为乙设立居住权，但禁止乙再以遗嘱为丙设立居住权的奇特现象。尽管立法评价明显不均衡，但按其规范意旨，我国实际上对合同居住权还是采取了“绝对禁止转让和继承”模式。

（四）

居住权的消灭事由

《民法典》第370条仅规定了居住权期限届满和居住权人死亡两项消灭事由，但显然不得作“非此即彼”的二元排他式理解。比较法上，居住权还有其他的消灭事由，譬如居住权与所有权同归于一人、居住权人严重滥用权利、居住权人抛弃权利、标的物全部灭失等。我国《物权法（草案）》（四次审议稿）第180条则规定了放弃居住权、期间届满、解除条件成就、居住权被撤销、住房被征收和灭失等六项消灭事由。

居住权期限届满事由中的“期限”，应为居住权合同中约定的期限。如果居住权人在居住权期限届满之前死亡的，居住权是否消灭？本文认为，当事人约定的居住权存续期限是双方意思自治的体现，法律不得随意剥夺当事人的期限利益，不应将居住权提前至居住权人死亡之时即告消灭。此时，仍应待合同约定的居住权期限届满，方可消灭居住权。另外，若居住权的“期限”附有第三人达到一定年龄的约款，因第三人生存与否具有不确定性，该约款在性质上宜认定是附条件的而非附期限的。譬如，甲（前夫）以其唯一住宅为乙（前妻）设立居住权，且约定居住权持续到乙抚养之丙（甲乙之女）成年，但丙于15岁时意外死亡。通常而言，应认定该居住权仅仅是因为便于抚养丙而授予乙的，其实质是附条件的，故自丙死亡之时居住权消灭，不宜按预定的年期计算至丙年满18岁之时。准确而言，居住权人死亡的事由，是指当事人在居住权合同中对居住权期限未作约定的，居住权于居住权人死亡之时消灭。此种居住权系于居住权人的生命周期。若居住权为多人设定的，仅在享有居住权的最后一位自然人死亡、法人或者非法人组织消灭后，居住权才消灭。

混同和弃权理应认定为居住权的消灭事由。《民法典》第384条规定了地役权消灭的两种情形，因居住权与地役权均为不动产用益物权，故可参照适用。例如，居住权人违反法律规定或者合同约定，滥用居住权的；或者有偿设立居住权，而约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用的，居住权消灭。其中，居住权的滥用情形包括故意损害住宅、放任住宅受到毁损而不予维修、擅自将住宅出租、任由与家庭无关的外人占用住宅或者与他人姘居等。“滥用”居住权的，应由法官自由裁量是否达到了“严重”的程度，方可决定是否撤销居住权。此处参照适用所蕴含的内在法理逻辑，是先解除居住权合同再基于返还清算关系消灭居住权，并非直接消灭该居住权。至于征收和灭失问题，如果居住权的标的物被征收的，居住权人有权要求以同等的居住权作为补偿；因所有权人的故意或者重大过失导致标的物全部灭失的，居住权人有权要求以同等的居住权作为赔偿。如果作为标的物的住宅仅是部分灭失，不影响正常生活居住的，则居住权继续存在于剩余部分之上。非因所有权人的故意或者重大过失导致标的物全部灭失的,所有权人无重建义务，居住权归于消灭。换言之，居住权并无物上代位性，但居住权人可向所有权人或者第三人主张相应的损害赔偿。

三、遗嘱居住权之参照适用

（一）

参照适用的实质

《民法典》第371条所述“参照适用”，其实质上是类推适用。“参照适用”不同于“依照”或“适用”，其核心在于两个系争案型之间类似性的法律认定。参照适用的文义为“参考并仿照”适用，而非直接完全照用，其所能参考并仿照达到何种程度，则只能依据两者之间的类似度而定。在法律技术上，参照适用、类推适用、准用、拟制具有相同的本质，均为援引同类性质的法条处理待规范的系争案型。“类推适用系指：将法律针对某构成要件（a）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律未规定而与前述构成要件相类的构成要件（b）。转用的基础在于：二构成要件——在与法律评价相关的重要观点上——彼此相类，因此，二者应作相同的评价。”类推适用的法理基础主要为平等原则，即“相同之案型，应为相同处理”。至于两个案型是否相类似，应依法律规范意旨或目的加以判断。

另外，类推适用分为个别类推与总体类推。个别类推指就个别法律规定而为类推适用；总体类推又称法之类推，指就多数同类法律规定抽象出的一般法律原则而为类推适用。第371条所涉被参照的法律规范限定为“本章的相关规定”，大致范围是第366-370条，故其“参照适用”仅指个别类推而言。

参照适用不同于扩张解释，后者系因法律文义过狭，不足表达立法真义，故而扩大文义以期正确适用。对于《民法典》第371条所涉设立居住权的方式，最高人民法院的法官作了扩张解释，将遗赠扶养协议也纳入遗嘱的范畴之中。实际上，遗赠扶养协议是一种双务、有偿的合同行为，在制度性质上，遗赠扶养协议属于合同制度而非继承制度，只是其与遗产的处理相关。遗赠扶养协议、遗嘱或者遗赠，虽均为死因行为，但后两者为单务、无偿的行为。遗赠扶养协议与一般的财产性合同也不同，这不仅表现在合同内容上，也表现在法律效力方面。譬如，遗赠扶养协议中的遗赠方面是死因行为，而合同一方当事人的死亡将导致合同终止；遗赠扶养协议的效力优先于法定继承和遗嘱，而合同的效力具有平等性和相对性。按照《民法典》第467条第1款，遗赠扶养协议作为无名合同，应当适用合同编通则的规定，并可以参照适用居住权合同的规定。因此，虽然可以遗赠抚养协议方式设立居住权，但并不具有独立性，其“协议”所涉事项应纳入合同居住权而非遗嘱居住权的规范体系中。

（二）

参照适用的对象

其一，毫无疑义，遗嘱居住权的初始取得人可以是组织。按照《民法典》第1133条第3款和第1158条的规定，遗赠中的受遗赠人是国家、集体或者法定继承人之外的组织、个人，遗赠抚养协议中的受遗赠人是继承人之外的组织或者个人。一旦所有权人依法通过遗赠或者遗赠扶养协议为某个组织设立居住权，合乎逻辑的结果便是该组织成为居住权人。由此可印证前文所述观点，居住权人完全可以包括法人或者非法人组织。换言之，首先不得依据《民法典》第366条和第367条第2款第1项，将居住权人限缩解释为自然人；其次不得将此种不当的限缩解释结果参照适用于遗嘱居住权。为某个组织设立遗嘱居住权，并不排斥以遗嘱的方式设立包含居住权益的债权，只是后者不具有物权的优先效力和对世效力，而具有平等性和相对性。

其二，《民法典》第367条第1款要求居住权合同采取书面形式，但该条款同样不得参照适用于设立居住权的遗嘱。在立法类型上，遗嘱分为自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱，其中前三种遗嘱无疑属于书面形式。由于公证遗嘱实际上是以公证机关的公证书形式，系从外部对遗嘱内容的真实性和合法性加以确认，故其亦属书面形式。录音录像遗嘱尽管与电子数据交换、电子邮件等数据电文有所不同，但仍属“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用”之列（《民法典》第469条），基于功能等同原理，是书面形式之外的独立形式。而口头遗嘱设立居住权的，只要是在紧急情况下，且有两个以上适格见证人在场见证即可（《民法典》第1138条），无须采取书面形式。当然，设立居住权的遗嘱，因其非属合同，不得适用或者参照适用《民法典》第490条第2款“履行治愈形式瑕疵”规则。

其三，“遗产的物权变动不受法律关于物权变动公示原则的限制”，遗嘱居住权无须登记，《民法典》第368条第2、3句对其并无参考价值。遗嘱居住权主要包括遗嘱继承居住权和遗赠居住权两种情形。对遗嘱信托居住权，因目前尚无相关实践且信托登记与传统的物权登记存在差异，本文暂不做探讨。根据《民法典》第230条和第1121条第1款，自“继承开始”之时，即“被继承人死亡”之时，因遗嘱继承而取得的居住权发生效力。而依《民法典》第1124条第2款，在遗赠居住权情形中，受遗赠人在知道受遗赠后60日内作出接受遗赠的意思表示的，该居住权发生效力；到期未作出接受或者放弃受遗赠表示的，视为放弃居住权。同时，由于《民法典》第369条彻底否定了居住权的再次继承或转让，不符合《民法典》第232条的规范意旨，因而遗嘱居住权亦不采登记处分主义。遗嘱居住权一经设立即有物权的对世效力，即使未经登记亦可对抗侵权行为人，并可对抗恶意第三人，如以非法手段取得居住权登记的第三人、明知该居住权已经存在的第三人。但当前不少学者主张遗嘱居住权参照适用《民法典》第368条，亦应采登记要件主义。对此的一个反驳理由是，设立居住权的口头遗嘱根本无法登记，此时登记要件主义不具有可行性。

其四，如前所述，我国对合同居住权采取“绝对禁止转让和继承”模式。那么参照适用《民法典》第369条第1句，遗嘱居住权有被再次继承或转让的可能性吗？按照前文对其规范意旨的探究，合乎形式逻辑但在实质上却未必合理的推论是，对遗嘱居住权，《民法典》第369条第1句亦将产生绝对、彻底地排斥其另行继承或转让的效果。由此，遗嘱居住权的收益和处分权能较为虚弱。与此同时，《民法典》第370条第1款规定的合同居住权的消灭事由，显然可以参照适用于遗嘱居住权。

其五，设立遗嘱居住权不得参照适用租赁合同的相关规则。有观点提出，对于居住权的立法漏洞，可以类推适用房屋租赁合同的相关规定。但此种解释路径殊值反思，并不可取。因为居住权是物权，租赁权是债权，两者在权利属性及其相应规范构造方面存在本质差异，导致前者并无参照后者的可能性。基于“如无必要，勿增实体”的哲学原理，居住权亦无参照适用租赁权的必要性。居住权制度价值的体现之一恰恰在于其构造异于租赁权，就住房问题为当事人提供物权与债权的不同制度产品选择。

由上观之，参照适用不是机械搬用。对于遗嘱居住权，一方面不得弃而不用遗嘱法律规范，另一方面不得违反居住权的物权属性。虽然《民法典》第371条形成第二层构造中的遗嘱居住权，但真正得以参照适用的“本章的相关规定”仅有第369条和第370条第1款。于整体上，遗嘱居住权尚需大规模地直接适用《民法典》继承编的相关规范，其在设立方式与形式、继承与转让、登记效力等方面的法律适用机制具有较强的独立性，不是表面上看来的那样只是简单从属于合同居住权的规范体系。

四、法定居住权与裁判居住权之理论证成

（一）

法定居住权与裁判居住权的区分价值

依《法国民法典》第579、625条以及我国《澳门民法典》第1374、1412条，居住权可以直接基于法律规定的方式设立。依《俄罗斯民法典》第292条第1款，住房所有权人的家庭成员享有法定的居住权。罗马法时代，役权的设定方式有遗嘱、法律和分割裁判等，其中基于分割裁判而取得的居住权即为裁判居住权。对于能否以裁判方式设定居住权，大陆法系民法典一般未作明确规定。《英国家庭法（1996年）》在一系列特定情形下授予法院作出居住令，在功能上无异于赋予了相关当事人裁判居住权。《日本民法典》则在2018年修改之际增加第1029条，允许受有遗产分割请求的家庭法院酌情裁定配偶取得配偶居住权。

《民法典》第366、371条之规定极易令人误以为居住权的设立方式仅有合同和遗嘱两种。即便是避免了此种误区，也可能陷入新的理论纷争。其中，较为典型的观点如下五种。一是应承认社会保障领域的居住权，为未成年人或者离婚配偶设立居住权，但此类居住权是否为法定居住权并不明确。二是法定居住权源于家庭成员之间法定的权利义务关系（如抚养、赡养、扶养或扶助义务），但其无直接的物权基础。三是法定居住权的根据在于《民法典》中的赡养、扶养、离婚帮助等义务，即便《民法典》未明文规定以法院裁判的方式设立居住权，但为贯彻居住权制度的立法目的，宜对居住权的设立方式进行目的性扩张解释，赋予法院在一定情况下为特定主体设立居住权的权力。四是除了合同与遗嘱，居住权还可通过法院判决的形式设立，这也是依法律规定设定居住权的一种方式，从而将法定居住权等同于裁判居住权。五是裁判居住权是法定居住权之一种。

法定居住权与裁判居住权均为非意定的居住权，其界限须予厘清。法定居住权与基于“房地同走”产生的法定抵押权、法定留置权（《民法典》第397、447条）等一样，需要有法律明确规定的物权基础。此种物权基础，亦非规定抚养、赡养、扶养或扶助义务之类的一般性条款所能替代。基于后者所享有的权利不具有物权的排他效力，只是处于身份关系之中的债权。并非经过法院裁判而取得的居住权均为裁判居住权。若当事人对于法定居住权有争议，法院基于某一法条的直接规定而裁判某一方当事人享有居住权的，其在性质上仍属法定居住权的范畴。仅于不存在法定居住权的情形下，法院根据实际具体情况裁判某一方当事人享有居住权的，才成立真正意义上的裁判居住权。是否以及应否存在法定居住权，必须诉诸法条的文义解释和目的解释等予以证成。而是否以及应否存在裁判居住权，除了对法条展开综合性的解释，还必须就法院相关的司法解释和司法裁判进行梳理和求证。

准确界分法定居住权与裁判居住权，实质上涉及立法权与司法权的合理分配问题。我国居住权立法，旨在“贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求”。法定居住权，系立法者行使立法权直接赋予特定主体的居住权；裁判居住权，系法官行使司法权在个案中自由裁量保护弱者的居住权。通过法定居住权与裁判居住权的类型化和具体化，方可真正实现“居者有其屋（或住有所居）”的政治及法律理念。

（二）

法定居住权与裁判居住权的类型化

其一，法定居住权的类型化。纵观整个《民法典》及其相关民事法律，法定居住权具体表现为如下两种类型。第一，被征收人居住权。《民法典》第243条第3款规定，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。与之相衔接的是，《土地管理法》第48条第4款规定，征收涉及农村村民住宅的，应当“保障农村村民居住的权利”。这两个条款以保障法（救济法）的形式确立了居住权，其中的“居住条件”“居住的权利”实际上就是物权法理论中的居住权，借此确认了被征收人的法定居住权。当然，该条款中“居住的权利”之立法表述与术语“居住权”本身虽仅多两字，但会带来权利的性质认定及其概念的体系定位难题。一项“新权利”取得法律上名分的途径有三，除了立法创设、法官在裁判中创设，法官尚可将亟须保护的某种“新权利”解释到立法中已有的权利类型之中。同时，《土地管理法》第48条第4款要求“采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平、合理的补偿”，这些补偿方式也不构成对居住权的否认或消解，其中“货币补偿”恰恰包括了基于认可被征收人所享有的居住权而给予的补偿。而且，提供新房或安置房的补偿方式不限于传统的房屋产权（所有权）调换，实际上也可采取为被征收人在该住房上设立居住权的新型补偿方案。我国司法实践中，不乏将被征收人“居住的权利”直接作为“居住权”予以保护的例子。赋予被征收人法定的居住权，其意义在于弥补和矫正行政机关因公共利益的需要而对私人居住利益造成的损害，回复正常的社会秩序和居住环境。第二，老年人居住权。《老年人权益保障法》第13条前段规定“老年人养老以居家为基础”，第16条第1款规定“赡养人应当妥善安排老年人的住房，不得强迫老年人居住或者迁居条件低劣的房屋。”这两个条款亦以保障法（救济法）的形式承认老年人的法定居住权。赋予老年人法定的居住权，体现了《民法典》第8条公序良俗原则的要求，有助于贯彻客观公正、尊老扶弱的价值理念，保障对老年人赡养义务之落实。

其二，裁判居住权的类型化。裁判居住权主要表现为离婚配偶居住权和商品房消费者居住权两种类型。第一，离婚配偶居住权。《民法典》第1090条基本上沿袭了原《婚姻法》第42条的规定。但原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第27条中离婚配偶“居住权”的术语，随着该司法解释的废止而不复存在，代之以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第77条规定的离婚配偶房屋“使用权”。不过，由于此种使用权的标的物为住房，且须由人民法院根据实际情况判决方可设立，故其仍属裁判居住权的范畴。离婚配偶居住权旨在对离婚后居住困难的一方给予物权性的帮助，延伸了原夫妻之间的扶养义务，反映了《民法典》第1090条之精神实质，更是契合我国创设居住权制度的初衷，在《民法典》施行后应继续适用。当然，离婚经济帮助的方式中，除了设立物权性的居住权，也可为债权性的租赁权，何种方式更佳需由人民法院自由裁量。第二，商品房消费者居住权。虽然《民法典》第807条延续原《合同法》第286条规定了建设工程承包人的优先受偿权，但《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，2021年1月1日停止实施）中保护商品房消费者居住权的精神则在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第126条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，2020年修正）第29条中获得保留。相关司法文件所积极保护的权利位阶如下：商品房消费者居住权＞建设工程价款优先受偿权＞登记抵押权＞一般不动产买受人的债权。虽然这种权利排序有违物权公示公信原则，在“事实物权说”“法律物权说”“中间权利说”以及“物权期待理论”等不动产买受人优先地位正当化之依据中也莫衷一是，但商品房消费者居住权代表生存权这一更高的价值理念，合乎法律追求的个别实质正义，殊值保护。为免对现有交易秩序冲击过大，动摇物权优于债权的一般原理，人民法院必须严格把握该第29条关于商品房消费者居住权的适用条件：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他住房；三是已支付的价款超过合同约定总价款的50%。在司法实践中，一种裁判立场是将商品房消费者的“居住权”与“生存权”两个术语并列。但本文所述商品房消费者居住权是私法意义上的，其仅为宪法或公法意义中生存权理念的一种具体表现，不宜将两者简单地等量齐观。另一种裁判立场则仅明确采用商品房消费者“居住权”术语，这更为妥当。另外，在借名买房的情形下，根据第29条，仅具有基本生存居住之需的借名人可排除出名人的金钱债权人的强制执行，其法理基础也在于商品房消费者“居住权”。

在比较法上，根据《法国民法典》第764条和《意大利民法典》第540条，遗留配偶居住权（即生存配偶居住权）确属法定居住权的一种，但其在我国《民法典》中欠缺赋权性规范之基础，未被现行法所采纳。同理，因无现行法律和司法解释上的依据，在无遗嘱继承、为胎儿保留继承份额、为缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要遗产等情形中，也不可通过裁判设立居住权。值得注意的是，有观点认为《民法典》第229条是裁判居住权的法律依据。其实不然，第229条的规范事项乃非依法律行为而发生的物权变动，基于法院裁判设立居住权仅为其规范结构中的假定要素，并未授权法官直接依据该条文设立居住权，否则有违物权法定原则关于类型法定和内容法定的基本要求，裁判居住权也将不再是有限的隐性结构而是开放的显性结构。

（三）

法定居住权与裁判居住权的具体化

其一，有偿与否。法定居住权与裁判居住权具有保障性和无偿性，当事人不得另行约定是有偿的；即使当事人达成了支付对价的居住权有偿协议，此类协议也应归于无效。

其二，登记与否。法定居住权与裁判居住权无须登记即可设立。如果因法定居住权和裁判居住权的法律规范之存在，“倒逼”当事人主动采取居住权合同方式解决居住纠纷，此时的居住权实质上已转化为合同居住权，故其需要登记方可成功设立。但若当事人无法在事前达成居住权协议而诉至法院的，则无论法定居住权或者裁判居住权，均在法院的裁判文书生效之时设立。

其三，流转与出租。被征收人居住权和商品房消费者居住权在某种程度上是权利人原有的某项所有权之“变形体”。为保障当事人的权利自由，不得限制其居住权的权能，应准予居住权的转让、继承、抵押、出资等流转活动，且居住权的标的物可以自由出租，无须征得所有权人的同意或追认。老年人居住权和离婚配偶居住权具有强烈的人身专属性，是真正的“限制人役权”，故对其不得进行转让和继承等流转活动。但老年人或离婚配偶为改善生活条件、提高经济收入，可在合理限度内出租居住权标的物，也不需要取得所有权人的同意或追认。

其四，基本权利义务。通常，居住权人对住宅有合理使用的权利和善良管理的义务。所有权人与居住权人之间如何配置住宅的维修义务，在意定居住权情形下尚可由合同或遗嘱预先安排，但在法定居住权与裁判居住权中只能由立法者或司法者定夺。对此问题，《法国民法典》第605条区分了所有权人的大规模修缮义务和居住权人为保存所必要的修缮义务，《意大利民法典》第1004、1005条区分为正常修缮义务和特殊修缮义务，我国《澳门民法典》第1399、1415条则分别规定特别修补义务和一般修补义务，其实质内容大同小异。按照我国《物权法（草案）》（四次审议稿）第182条后段规定，居住权人承担日常维护费用，但不承担重大维修费用。可见，依比较法视角和历史解释方法，当前我国的居住权人应负日常维修义务而所有权人负重大维修义务，以免彻底掏空所有权人的权益，维系居住权人与所有权人之间的利益平衡。

其五，存续期限与消灭事由。老年人对其居住权应可终生享有，在该老年人死亡之时居住权才消灭。而离婚配偶居住权，在其生活困难情形不复存在或者再婚之时居住权消灭。但如若法院判决了某项法定居住权或者裁判居住权的存续期限，则在该判决期限届满之时，居住权消灭。

五、结语

《民法典》居住权制度之设，形式上摆脱了传统民法中人役权、用益权及使用权等上位概念的束缚，实际上仍将无偿性、不可转让和继承等人身属性附加给居住权。为此，需要采取较为宽松的解释立场。针对第一层构造中的合同居住权，依文义解释，其主体包括法人与非法人组织；根据目的解释，其客体可为经营性住房，范围包括住宅的附属设施和设备，或者住宅的一部分。按照文义解释、体系解释及比较法视角，绝对禁止居住权的转让和继承，但经所有权人同意，居住权的标的物可予出租或由第三人代为行使居住权。居住权的消灭事由是多元化的，而非简单的二元化。第二层构造中的遗嘱居住权，其在设立方式与形式、继承与转让、登记效力等方面参照适用《民法典》第366-370条的空间非常有限，相对独立的法律适用机制较为明显。第三层构造中的法定居住权和裁判居住权，其解释论基础在理论和实务界中一直迷惑不清，需要朝着类型化与具体化的方向进行漏洞填补。

质言之，在对居住权的立法宗旨、权利结构、规范教义、司法案例及其登记实务加以解释学层面的分析时，既要勇于承认其独特之处，也要对其法律漏洞和运用场景保持学术上的清醒，提供在不同情形中更为妥当且多元的解释论方案，促进居住权的规范体系化和内容本土化之成长，让此种古典的私权在我国焕发出新的生机与活力。

华政学报 | 曾大鹏 《民法典》居住权的三层构造之解释论

毕文轩｜生成式人工智能生成内容的版权属性与保护路径

毕文轩｜论电商平台知识产权的公私协同治理模式

龚柏华｜更高水平开放需适配高端涉外法治研究和运用人才

李本 冯金凤｜cptpp安全例外条款的限制性适用基准建构及中国因应

马忠法｜国际知识产权法律制度发展趋势及中国应对

何佳馨｜中华法系与中华法律文化关系考辨

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn

上观号作者：上海市法学会