强奸罪共同犯罪的既遂、未遂问题

一、共同犯罪中刑事责任承担的基本原则

“部分行为全部责任”是共同犯罪承担刑事责任的基本原则。根据共同犯罪人之间是否存在实行行为与非实行行为的分工，共同犯罪划分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。简单共同犯罪，简称共同正犯，也可称为共同实行犯，指各共同犯罪人都直接实行刑法分则规定的某一具体犯罪客观方面行为的共同犯罪。复杂共同犯罪，简称复杂共犯，指各共同犯罪人之间存在实行行为与非实行行为分工的共同犯罪，非实行行为具体包括教唆行为、组织行为和帮助行为。在复杂的共同犯罪中，强奸犯罪的既、未遂认定依据共同犯罪刑事责任的基本原理不存争议，即实行犯的既遂、未遂认定与组织犯、帮助犯与教唆犯相同，遵循一人既遂、全部既遂的基本原理。对于没有实施奸淫行为的帮助犯、教唆犯，可以根据具体情节，决定是否构成从犯等认定从轻或减轻处罚。

二、轮奸类案件中的共同犯罪

如前所述，在复杂共同犯罪的情形下，强奸罪刑事责任依据“部分行为全部责任”的共同犯罪处理原则并无争议。但是，在简单共同犯罪的情形下，共同正犯的既遂、未遂不仅涉及强奸基本犯既遂、未遂认定，也关系到轮奸加重情节认定，如何认定理论和实务界均存在争议。轮奸是强奸罪的简单共同正犯，要求各行为人以共同奸淫为目的，采取暴力、胁迫等强制手段，在同一时空下，接续与被害女性发生性关系。简单共同正犯中，如果参与轮奸的行为人一人既遂、其他人未遂，依照部分行为全部责任的理论，全部行为人均应当认定为轮奸既遂，在10年以上有期徒刑的量刑幅度内量刑，未遂的行为人没有与被害人发生性关系，认定为轮奸有违一般观念，也难免罪责刑不适应，实践认定并不统一。

三、亲手犯理论对轮奸刑事责任认定的影响

亲手犯是指主体和行为不可分离，必须由正犯直接实施实行行为的犯罪形态。亲手犯的概念产生于20世纪初的德国，经过发展已经成为德日等大陆法系国家的通说，在间接正犯和身份犯论证中多有涉及。我国刑法中没有规定亲手犯，刑法理论中多有涉及。根据亲手犯

理论，刑法中的共同正犯可以进一步划分为非亲手犯和亲手犯，在亲手犯的共同犯罪中，各个实行犯只能完成自己的犯罪行为，共同实行

犯的行为不可替代。在刑罚处罚上，对完成犯罪的以既遂处罚，对未

完成犯罪的以未遂处罚，典型如强奸罪、越狱罪；在非亲手犯的共同

犯罪中，各个行为人都可以直接造成犯罪结果或危险状态，任何一个

实行犯的行为都可以直接造成犯罪结果或危险状态。因此，“一人既遂全体既遂”，各行为人全部承担既遂的刑事责任，典型的如盗窃罪。