逃债、逃费行为不符合转移占有的特征，不能构成盗窃罪

张明楷《刑法学》（第六版）

2 .盗窃行为要求转移占有

盗窃行为表现为转移占有，即排除他人对财物的支配，建立新的支配关系。转移占有表现为零和关系,行为人取得了占有,被害人就丧失了对同一财物的占有。倘若只是单纯 排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是盗窃行为。只是使他人的占有变 得更为松弛或者缓和的行为，也不是盗窃行为。例如，将他人的自行车锁打开，但并不转 移自行车的，不能认定为盗窃行为。换言之，盗窃行为意味着行为人设立了新的占有。至 于是否设立了新的占有,要以具体事实作为判断资料，根据社会的一般观念进行判断。其中最为重要的是,行为人能否在没有先前占有者的妨害的情况下支配财物,先前的占有者 能否在不排除行为人的支配的情况下自主地处置财物。

转移占有并不要求行为人从物理上转移财物，只要根据社会的一般观念，被害人原来 占有的财物由行为人或者第三者占有，就属于转移占有。转移占有的行为既可以由行为 人直接实施,也可以利用他人行为来实施（间接正犯）。例如,丙骑着摩托车到商店门前, 没有锁车就进了商店，准备买点东西后立即出来。甲发现后就对路过的乙说:“我的摩托 车1000元卖给你，要不要?”乙觉得很便宜就买走了。在本案中，即使甲没有碰过摩托车, 也没有直接转移摩托车的存放地点，对摩托车也构成盗窃罪（甲对乙构成诈骗罪，盗窃与 诈骗形成想象竞合）。转移占有既可以利用机器、装置或者动物实施，也可以利用被害人 的举动实施。例如,行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的 计算机程序窃取财物的,成立盗窃罪。换言之,即便使用了欺骗方法，但如果该欺骗行为 并不具有使对方基于认识错误处分财产的性质，仍然成立盗窃罪。又如，行为人将他人从 室内骗至室外，然后进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如,行为人伪装成顾客,到商店 试穿高档西服，然后逃走的，成立盗窃罪。直接消费的行为也是转移占有。例如,行为人 违反他人意志在商店直接喝茅台酒，就是转移占有的盗窃行为。

就不动产而言，由于一般难以转移不动产本身，所以，对不动产本身难以建立新的事 实上的占有。但是，如果行为人转移了不动产本身，对不动产建立了新的事实上的占有, 则能认定为对不动产的盗窃。例如，将他人院内的牌坊整体移动到自己家院内的,就是对 不动产的盗窃。此外，如果转移了不动产的产权，建立了新的占有,则对不动产的产权构 成盗窃。例如，违反产权人的意志，擅自将他人的不动产的产权转移给自己所有的，对产权本身成立盗窃罪。违反产权人的意志，将产权人的不动产谎称为自己的不动产出卖给 第三者的,对产权人成立盗窃罪,对第三者成立诈骗罪（二者属于想象竞合）。但是，单纯 盗窃他人不动产的产权证书的行为，仅对产权证书本身成立盗窃，对不动产本身及不动产 的产权不成立盗窃罪。

盗用他人不动产的，不成立对不动产本身的盗窃。当房屋由他人占有时，行为人正常 使用或者盗用该房屋的，并不等于房屋的占有转移给行为人。例如,行为人入住宾馆时, 即使长时间租住，也没有占有宾馆房间。同样,行为人侵入他人住宅并长期居住的，也没 有占有该住宅本身。概言之，使用房屋、利用房屋以及盗用房屋的行为，并不意味着行为 人取得了对房屋本身的占有，因而不符合“盗窃”的行为特征，不可能对房屋本身成立盗 窃罪。只有当行为人利用技术手段将他人的不动产本身移动至自己支配的领域内时，才 可能成立对不动产的盗窃。

盗用他人房屋的行为也不成立对财产性利益的盗窃罪。这是因为，在被害人没有使 用房屋的情况下，行为人盗用被害人房屋的行为，虽然取得了财产性利益,但这一行为并 不符合“盗窃”的行为特征。这种行为如同行为人没有买票溜进电影院观看电影一样，只是没有交付相应费用，而不是将被害人的财产性利益转移给自己或者第三者占有。或者 说,行为人盗用他人房屋时,不是将他人利用房屋的财产性利益转移给自己或者第三者占 有。或许有人认为，盗用他人房屋相当于直接利用或者消费他人财产性利益，因而属于盗 窃。其实并非如此。利用或者消费他人财产性利益时，他人的财产性利益直接减少或者 丧失，二者是一种零和关系。行为人利用或消费的数量与被害人财产性利益减少的数量 是完全对应的。但是,在现实生活中，只有当被害人没有使用房屋时，行为人才会盗用其 房屋。而且，即使行为人盗用了被害人的房屋，被害人利用房屋的财产性利益并没有被否 定。换言之,房屋并不是因为行为人使用后,被害人就不能再使用，所以，二者不是一种零 和关系。

逃债、逃费行为不符合转移占有的特征，不能构成盗窃罪。例如，甲驾驶大卡车在高 速路上行驶几千公里,不管是在收费站处突然冲出，还是在收费站附近找缺口逃出，都不构成盗窃罪。因为逃债、逃费行为虽然使行为人获得了利益（事实上没有缴费），但不存 在具体利益的转移。高速公路管理者依然对甲享有债权,即便不知道甲逃往何处,但并未 因此丧失债权。这不是财产性利益能否成为盗窃罪对象的问题，而是行为是否属于盗窃的问题。

转移占有要求被害人丧失占有的财物与行为人设立新的支配的财物必须具有同一性 （素材的同一性）。所以，当行为人持他人的信用卡从自动取款机中取出现金时,应认定 其盗窃的是银行的现金，一般没有必要另认定行为人盗窃了持卡人的债权。对于盗窃 不记名、不挂失的债权凭证后并使用的行为，仅认定为盗窃罪即可,并且应当按照票面数 额认定盗窃数额。因为不记名、不挂失的债权凭证,不仅具有财产价值,而且如同货币一 样流通;行为人窃取了该债权凭证，就应评价为窃取了财物。由于债权凭证不记名、不挂 失,被害人难以通过正常途径挽回自己的损失，因此，盗窃不记名、不挂失的债权凭证的行 为本身就给被害人造成了财产损失。行为人窃取不记名、不挂失的债权凭证后的使用行为，难以另成立诈骗行为。这是因为，既然债权凭证不记名、不挂失，那么，行为人在使用 时，既不需要冒用他人名义，也不需要说明债权凭证来源，因而不存在欺骗行为;接收债权 凭证的人，就不会审查领取人的姓名以及债权凭证的来源，故不存在受骗问题。进一步而 言，即使行为人窃取了不记名、不挂失的债权凭证后并未使用，也不影响盗窃罪的成立。 因为当行为人窃取了不记名、不挂失的债权凭证后，就完全可以无障碍地使用，与窃取货 币后没有使用的情形相同。所以，即使行为人没有使用，也应按照票面数额认定盗窃数 额。

由于盗窃行为表现为转移占有，所以，占有的判断直接影响行为是否属于盗窃以及哪个行为属于盗窃行为。例如，甲在大额纸币边缘贴透明胶带后，将纸币投入自动兑换机, 在自动兑换机吐出等价的小额货币后，又把大额货币拉出来。甲的行为无疑成立盗窃罪。 但盗窃对象究竟是大额货币还是兑换出来的小额货币,或者说，究竟是哪一个行为构成盗 窃罪，则存在争议。如果说甲并没有丧失对大额纸币的占有,则仅对等价的小额货币构成 盗窃罪;反之,则会认为甲对大额货币构成盗窃罪，亦即，在兑换货币的场合，兑换者应 当将大额纸币留在机器内，而不得再取回。还需要考虑的是,如果甲取得等价的小额货币 后,放弃了将大额货币拉出来的，能否认定为盗窃既遂？或许可以认为，小额货币原本由 银行管理者占有，甲取出等价的小额货币的行为本身就违反了银行管理者的意志，因而属 于盗窃。另外,如果规范地判断占有，应当认为，在大额纸币进入自动兑换机之后,就由银 行管理者占有,行为人后来将大额纸币拉回来的,也是盗窃行为。但由于银行只有一个财 产损失，应作为包括的一罪处理（不能累计数额）。 由于盗窃罪是对个别财产的犯罪，所以，行为人在转移被害人财物时，以类似物品进 行“填补”的，不影响盗窃罪的成立。例如,在盗窃他人提包中的现金时，将同等面额的假 币放入他人提包的;在盗窃油罐中的汽油时，将等量燃料油输入油罐车的;在盗窃他人优 质煤时，将等量的煤渣掺入其中的，均不影响盗窃罪的成立。即便填补的价值明显超过了 被害人的财产价值，也不影响盗窃罪的成立。

此外需要说明的是刑法第265条规定。该条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线 路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百 六十四条的规定定罪处罚。”在本书看来，相对于盗窃罪的不同构成要件要素而言，本条具有不同性质。一方面，就盗窃罪的对象而言，本条属于注意规定，即财产性利益（电信 码号、电信设备等的使用）是侵犯财产罪的行为对象;另一方面,就盗窃罪的行为而言，本条属于特别规定（法律拟制），亦即，将不符合盗窃行为特征的行为拟制为盗窃行为，并以 盗窃罪论处。“擅自使用他人电话通话的行为，是利用电信事业者的通信线路和电话交 换机等电信设备，以及通过电信技术电话用户，和对方通话的行为。甲使用他人电话通话 的行为，是不当利用电信事业者给用户提供的音响收发机能的行为。”概言之，盗用他 人电话之类的行为，并没有使任何对象发生转移,只是应当付电话费而没有付费而已，并 不符合盗窃的行为特征。尽管如此，刑法仍然将其拟制为盗窃行为。然而,拟制规定是不能类比适用的,只能适用于有此规定的情形。…源：节选自张明楷《刑法学》