最高院：施工人承接挂靠工程的，能代位行使工程优先受偿权吗？

作者：周军律师.

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在建设工程领域，转包、违法分包现象较为普遍，实际施工人往往处于债务链条的最末端，“干了活拿不到钱”是常见困境。代位权诉讼作为突破合同相对性的维权路径，成为许多实际施工人的选择——即越过转包人、违法分包人（以下统称“转包人”），直接起诉发包人要求支付工程款。

那么，施工人承接挂靠工程的，能代位行使工程优先受偿权吗？

最高院在《张学珍、安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：

承包人享有工程优先受偿权人。施工人承接挂靠承包人一方违法转包或分包的工程，并不享有对承包人的债权，因此不能代位行使工程优先受偿权。

本案争议焦点为，张学珍对由其施工完成的案涉工程项目折价、拍卖款是否享有优先受偿权利。

首先，张学珍主张吕本廷挂靠安徽三建公司进行总承包，随后吕本廷将工程包工包料交由其实际施工，其实际为建设工程总承包方。

根据张学珍在再审情况说明中的陈述，案涉工程由吕本廷肢解分包给了吕本廷本人、张学珍和杨应生进行施工，张学珍并非其主张的案涉工程的总承包方。

《建工解释(二)》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

本院认为，与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权；

其次，张学珍主张即便自己不享有优先受偿权，根据法律规定，其也可以代位行使安徽三建公司在建设工程施工合同项下的合同权利。

《建工解释(二)》第二十五条规定，实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。

就本案而言，安徽三建公司系案涉工程的总承包人，享有工程价款优先受偿权，因张学珍并非是安徽三建公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。

综上，张学珍关于优先受偿权的主张无事实、法律依据，不予支持。

周军律师提醒，施工人从挂靠人处承接工程，并不享有对承包人（被挂靠人）的债权，亦不能以实际施工人身份突破合同相对性向被挂靠人主张权利，因此不能代位行使工程优先受偿权。若作为实际施工人，面临工程款结算难，对证据收集、鉴定申请、诉讼结构设计等问题存在疑问，建议及时咨询专业律师，结合案件具体情况制定针对性方案，避免因程序不当或证据不足错失维权良机。

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