罗国良：在“两卡”犯罪中准确界分掩隐罪和帮信罪

来源《法律适用》2026年第1期，节选三

在掩隐罪、帮信罪界分问题上必须贯彻主客观相一致原则，在当前背景下就是要严格限缩因存在转账、取现、套现情节而由帮信罪升格认定为掩隐罪的这部分案件。

客观方面，两罪行为性质有本质差别。虽表面上均表现为供卡、转账等行为，但掩隐罪是洗钱犯罪，帮信罪是对信息网络犯罪的边缘帮助犯罪。从掩隐罪、洗钱罪的行为方式包含“提供资金账户”“通过转账或其他支付结算方式转移资金”，可知提供银行卡和用银行卡转账是两种并列的洗钱方式，两种行为自身都不具有反映行为人主观认知内容的作用，据以判断这两种行为本质的是行为是否明显有逃避监管等异常迹象、报酬是否明显不合理等，不能想当然地从二者时间顺序上的不同，认为在价值评价层面后者是前者的递进。很大一部分转账、取现、套现行为只是先前出租、出售银行卡行为的自然延伸，其本身并不能表征行为人的主观明知程度加深。单纯提供银行卡的行为完全可能基于行为人对犯罪所得的明知而构成洗钱，当然这种认定主要是在传统“一对一”模式下更为合理，在电信网络诈骗的关联犯罪中，考虑到单纯供卡行为确实相对于直接转账来说更弱一些、更边缘一些，一般只考虑定帮信罪也是合理的。帮助操作银行卡转账的行为很可能因行为人欠缺对犯罪所得的明知而不具有洗钱性质。再以刷脸验证举例，刷脸验证行为与出租、出售银行卡时提供的U盾、密钥在功能上并无二致。在行为人不明知是犯罪所得的情况下，出于各种原因而持银行卡帮助他人转款、取现、套现，此时实施洗钱犯罪的是指使他人操作银行卡转款、取现、套现的人，而不是实际操作银行卡的人。操作银行卡的人可能因为“明知他人利用信息网络实施犯罪”而构成帮信罪，其本质是洗钱犯罪的帮助犯，间接对上游犯罪提供了帮助，洗钱犯罪系事后帮助犯，故此时操作银行卡的人实施的是“帮助的帮助”行为。

主观方面，两罪在明知的内容和程度上明显不同。掩隐罪要求“明知是犯罪所得及其产生的收益”，行为人对流入银行卡的资金性质是他人实施犯罪后获得的赃款即“黑钱”有明确认识。虽然理论层面掩隐行为人只要知道是犯罪所得即可，可以不明确知道上游犯罪的具体类型，但司法实践中，认定掩隐罪必须相应认定上游犯罪的类型，意味着行为人可以不明确知悉具体犯罪的时间、地点、情节，但至少要知悉是诈骗、盗窃还是非法采矿、职务侵占等某一种犯罪的犯罪所得（对此发生错误认识不影响构成掩隐罪），否则在决定入罪和加重处罚标准时都无法基于上游犯罪类型而确定标准；帮信罪要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”，只要认识到银行卡被用来处理与信息网络犯罪活动相关的资金即“黑灰产”即可，而且行为人认识的内容是他人实施信息网络这一类犯罪，不需要知悉具体行为类型。掩隐罪“明知”的内容更为具体，程度更为明确；帮信罪的“明知”则相对概括，对于银行卡所处理的资金与上游犯罪关联性的认知是笼统的。明确提供帮助者是对被帮助者实施电信诈骗等犯罪行为进而产生犯罪所得存在明知，还是仅对被帮助者可能实施信息网络犯罪存在明知，对认定提供帮助者具有何罪之故意起到至关重要的作用。

由此，帮信罪承担规制弱明知下的中性帮助行为、边缘帮助行为的功能，掩隐罪承担规制强明知下的洗钱性质行为的功能。实践中因为帮信罪犯罪构成中有“情节严重”的限制，对构罪的银行卡数量、账户流入资金数量有较高的要求，导致有些案件达不到构成帮信罪的要件，却因为套用掩隐罪的犯罪构成（数额要求大大低于帮信罪）更容易认定犯罪而被认定为相对更重的掩隐罪。必须旗帜鲜明地反对和防止这种求之轻罪不得而转定更重犯罪的做法。掩隐罪和帮信罪的判断是分层次的，从法理上来理顺二者的关系，不是先判断行为是否符合帮信罪（如提供了银行卡），再以转账、取现、套现情节为根据，进而认定为掩隐罪。恰恰相反，应当按照掩隐罪的犯罪构成先判断行为是否构成掩隐罪，不符合掩隐罪构成要件的，再根据《刑法》第287条之二和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事犯罪适用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理帮助信息网络犯罪活动等刑事案件有关问题的意见》等规范性文件的规定，去判断行为是否构成帮信罪。经过这样的筛查判断后确实不构成帮信罪，也不构成其他犯罪的，则只能以行政处罚等手段来规制，依法做好行刑衔接。

有意见提出，涉“两卡”犯罪中，强明知、弱明知实际难以区分，行为人仅仅提供银行卡，对上游犯罪的认识具有模糊性。应当指出，就是因为这种模糊性，才决定了原则上“两卡”犯罪应当优先考虑构成帮信罪或无罪，而不是一律认定为掩隐罪。因为强明知、弱明知难以区分，就不区分，当然是错误的做法。明知是事实判断问题，明知分层的实质是刑法处罚范围的合理分层。有观点在界分两罪关系问题上主张“以刑制罪”，认为在以帮信罪处罚可以罚当其罪时，不需要适用掩隐罪,这种说法不一定完全准确，但具有确保罪责刑相适应的合理成分，与本文所主张的从犯罪构成角度对明知分层合理界分两罪的内核观点是一致的。任何犯罪的成立都必须建立在合理解释和坚守犯罪构成要件的基础上，脱离刑法条文和犯罪构成要件而讨论帮信罪、掩隐罪的界分标准自然无法得出合理结论。

实践中，已有大量的司法判决实质采纳了对明知合理分层的观点，并未将“卡农”参与转账、取现、套现的行为一律认定为掩隐罪，而是区分论罪，当某行为表面上类似于洗钱，但是行为人仅仅具备帮信故意时，在主客观相统一的限度内，对其以帮信罪处理；行为人连帮信故意也不具备，则无罪处理。这些做法良好地贯彻了罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策，是正确的。现实中往往是多层级的犯罪团伙与电信网络诈骗犯罪分子对接，行为链条长、隐蔽性强，犯罪主体类别多，行为人之间的意思联络具有模糊性，囿于客观上取证难等特点，当在案证据不足以证明被告人明知所转账、取现的资金是犯罪所得时，不能对被告人拔高认定为掩隐罪，这是贯彻证据裁判原则的当然要求。只有向这个方向努力，才能引导刑事打击的重点放在电信网络诈骗分子以及洗钱团伙的中上层而非末端，才能做到全面准确贯彻宽严相济刑事政策，实现治罪与治理并重，取得最好的治理效果。