构建刑事违法性独立判断规则

（来源：法治日报）

转自：法治日报

□ 林维 （西南政法大学教授） 　　《法秩序统一性原理下的刑事违法性判断原理与实务》是作者陈禹橦在论文《法秩序统一性原理下的刑事违法性判断研究》基础上修改而成的，之所以增加了“原理与实务”，是作者高度重视刑法理论的实践运用，而现实司法中又确实有大量的疑难问题需要进行刑事违法性判断，以便进行科学正确的刑法归责。 　　本书所讨论的问题是刑事违法性的判断问题。围绕刑事违法性这一概念所展开的一般理论问题，原本就是刑法理论中的一个基础问题。而刑事违法性的判断问题在晚近之所以成为一个迫切而热议的问题，主要是因为在现实中出现了层出不穷的案件，这些案件普遍存在定罪与否的争议。争议增加的重要原因在于：首先，刑法规范和其他法律规范之间的相互依存度不断增加。随着刑法的现代性增强，不同领域的法律之间的“互文”频率提高，越来越多的刑法规范需要借助其他法律规范的用语、范畴得以构建，势必产生在不同法律语境下，同一术语是否必须作统一理解或者是否可能区别对待的分歧，从而在刑事违法性判断问题上产生诸多困惑。大量的法律规范使用了同样的法律概念，但是对于其中语词的内容及其边界却语焉不详，造成了实务中适用的困难。 　　其次，诸如行政犯等类型的犯罪不断增加，导致违法性的前置性判断的重要性凸显，由此产生前置的行政违法性判断和刑事违法性判断之间的逻辑关系问题，甚至在有的情况下，前置的判断涉及若干不同的规范，从不同的角度考察违法性，其判断的基准和结论都完全不同，由此产生大量涉及民刑区分、行刑区分的问题，这些问题有时甚至是批量产生而成为现象，不得不引起关注。 　　最后，法律规范的立法、修订可能存在时差，不同法律领域的违法性判断有时会发生巨大的变化。相对或者相关联的其他法律领域是否以及如何保持违法性判断的同步，在社会生活飞速变化、立法演进相应增速的背景下，刑法和前置法之间不易做到规范修订的同步，也导致各种困惑、混淆的产生。 　　违法性认定的不一，有的显然具有其内在合理性，因为每一个独立的法律规范都有其独特的适用目的，因此在不同法律领域或者应用语境下，可能出现判断结论不同。即使是同一术语，在不同法律规范中是否必须保持含义完全相同，本身就是一个存疑的问题。对于刑事违法性判断而言，重要的问题在于，刑法是否应当保持违法性判断的独立性或者在何种程度上接受或者认可此种独立性以及如何通过立法技术的科学化，尽可能做到立法的统筹协调以减少或者缓和违法性判断的冲突。 　　按照作者的观念，所有这些问题的讨论又都不得不回到法秩序统一性原理，在这一背景下展开违法性的判断。诚如其在书中所言，法秩序统一性原理重要的是要讨论合法性的统一，但统一并非相同。厘清了合法性问题，也可以理解为实质上解决了违法性的判断问题。但是，尽管都是以法秩序统一性为讨论背景，不同的学者对于同样的案件仍可能得出差异的结论。因此，需要对于法秩序统一性原理作一个正本清源的梳理，并在此基础上进行法秩序冲突问题的识别，然后根据法秩序统一性原理在不同法律规范例如民刑、行刑交叉的具体领域展开论证，进而讨论法秩序统一性原理与构成要件等问题之间的关系。本书正是在这样一个清晰明快的逻辑下铺陈展开，而逻辑的清晰明快本身就具有一种学术的美感。本书对法秩序统一背景下刑事违法性的判断问题作了体系性的研究和论述，认为在法秩序统一性原理指导下，刑事违法性应当坚持独立的判断，并在动态视角下对刑事违法性判断进行类型化区分，进而从民刑、行刑、商刑交叉领域的具体案件出发，对刑事违法性判断独立性这一观念进行了精细展开。 　　需要指出的是，法秩序统一性原理原本是外来的范畴，不过其中所蕴含的理念如在其他法体系中合法的行为不应具备刑事违法性，其实同样也是为我们所接受的观念。重要的是这一原理如何能够在我国法律语境中得到顺畅适用。在日益强调自主知识体系的当下，外来理论更加需要在解决中国问题的过程中得到真正意义上的调适和应用。在本书中贯穿的论述思路清晰地验证了这一点。任何理论都应该是问题导向和效果指向的，因此，任何法律理论都应该为解决问题而产生，并且也只能在解决问题的过程中证明自身存在的价值。作者的论证很好地说明了这一理论在中国司法语境中的适应性。 　　对一个较为抽象的命题进行细致讨论时，案例的运用是必然的，关键在于如何恰如其分。本书的一个特点是，作者深谙实务的症结所在，引用了大量案例，在对案例的讨论中阐述自己的观点。这应该和作者长期沉浸实务一线从事公诉工作的经历有关，可贵的是，作者在思考相关问题时，并没有囿于检察官这一身份或立场，而是实事求是地从理论的均衡性、实践的妥当性出发，作出刑事违法性的实质判断。因为，在法秩序统一背景下，围绕刑事违法性所进行的讨论和判断，始终和刑法边界的扩张抑或收缩息息相关。因此，本书不仅有助于我们对法秩序统一性原理的深入理解，也令我们对司法中的诸多争议具有更进一步的领会，尤其通过其中内在逻辑的举一反三，对于实务中经常出现的民刑、行刑区分问题，读者将会有更为深入的领悟。