设计变更导致的费用变更承担问题

• 陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/王钰涵

1、案件信息

(2021)最高法民终1312号

某某营造建筑设计（北京）有限公司与贵州省某某投资控股集团有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

2、裁判要点

EPC项目总包合同履行过程中建设过程中发包人提出变更，且未履行变更程序的责任应归责于发包人，故变更产生的费用应按变更发生实际工程量按计价原则计价，可以突破合同总价据实计算变更价款

3、法院认定

关于某某建设公司诉请某某投资公司支付国内航站楼工程结算款49404863.01元及其利息是否应予支持的问题

1.关于某某建设公司总包范围内国内航站楼完成的工程产值如何确定，中磊公司的审计意见是否可以作为定案依据的问题。本院认为，中磊公司出具的审计意见虽是由某某投资公司单方委托制作，但某某投资公司、某某建设公司和中铁公司均认可该审核产值金额，仅对案涉工程最终结算能否突破合同中标价存在争议。某某投资公司称招标文件及中标合同均明确工程造价不得超出中标价格，故应以合同中标价作为结算依据，超出合同中标价的部分由某某建设公司自行承担。某某建设公司、中铁公司则认为国内航站楼在施工过程中因某某投资公司增加建设国际航站楼的原因，设计产生重大变更，导致造价突破合同中标价，应以中磊公司审定的产值金额作为最终结算价款，该审定的产值金额应当作为某某投资公司和某某建设公司之间的结算依据，也应作为某某建设公司和中铁公司之间的结算依据。鉴于各方当事人对中磊公司的审核产值金额均无异议，中磊公司审核产值金额可以作为定案依据，至于是否能够突破合同中标价，属于人民法院如何采信审核意见的范畴，由本院依据本案客观事实和法律规定作出判断即可。

2.关于某某建设公司应收工程总价款是否可以突破《EPC总包合同》进行调整的问题。本院认为，从《EPC总包合同》专用合同条款15.3.1约定来看，原则上不允许出现正变更，但以下两种情形允许出现正变更，一是因发包人原因提出的变更，二是承包人在施工过程中如因技术原因、不可预见事项或者其他特殊原因确需调整工程项目建设资金，且已按程序经发包人、监理人核查报批。从《EPC总包合同》通用合同条款15.1、15.2、15.3项和专用合同条款15.3项约定来看，发包人和承包人均可按照一定程序提出变更，但最终是否变更由发包人决定。故案涉工程在符合合同约定的情况下，工程造价可以突破合同约定价格。现已查明，因施工过程中增加建设国际航站楼，导致国内楼的设计方案、施工内容发生变更，工程造价增加，突破了合同价格目前双方争议的焦点是由谁提出变更、提出变更方是否履行了变更程序以及增加的工程款由谁承担的问题。经查，2015年9月29日至30日，铜仁市规划委召开2015年第八次城规委会议，首次提出拟在国内航站楼旁新建国际航站楼。2015年10月9日，铜仁市政府召开会议，会议出席人员包含凤凰机场航站楼指挥部、三维监理公司、中磊公司、某某建设公司等相关单位人员，会议要求由铜仁凤凰机场航站楼指挥部牵头，抓紧与某某建设公司和西南民航设计院协调对接国内航站楼与国际航站楼建筑物、构筑物外形建筑风格和室内流程的衔接问题，尽可能使国内、国际两个航站楼之间的设施、设备兼容并用，尽快拿出设计方案报市政府审定。2015年12月2日，铜仁凤凰机场航站楼建设指挥部向某某建设公司送达了《建筑方案设计委托书》，委托某某建设公司开展国际航站楼建筑方案设计。此期间，铜仁市政府、铜仁凤凰机场航站楼建设指挥部多次组织某某投资公司、某某建设公司、三维监理公司、中磊公司等相关单位就国内航站楼、国际航站楼的工程建设推进召开会议，各方实际上也均按照会议纪要履行相应工作，加之某某投资公司系国有控股公司且是国际航站楼发包人，可以认定国内航站楼工程变更是因为增加国际航站楼建设项目，某某投资公司直接通过行为方式提出变更，相关会议纪要构成发包人某某投资公司和监理人三维监理公司的变更指示。至于某某投资公司提出变更后是否履行了变更程序，根据《EPC总包合同》专用合同条款15.3.1约定，发包人原则上不提出变更，确需提出时按变更程序执行。而从《EPC总包合同》通用合同条款15.3.变更程序约定来看，发包人提出变更的流程如下：1.发包人通过监理人向承包人发出变更意向书—承包人根据发包人发出的变更意向书，认为能够实施此项变更的，通过监理人向发包人提交实施变更工作的具体实施方案—发包人同意承包人提交的变更实施方案的，通过监理人按15.3.3发出变更指示；2.发包人通过监理人向承包人发出变更意向书—承包人根据发包人发出的变更意向书，认为难以实施此项变更的，立即通知监理人并附详细依据—监理人、承包人和发包人协商后确定撤销、改变或不改变原变更意向书。通过约定的变更流程可以看出，发包人某某投资公司作出变更指示前，需先将变更意向书交由承包人某某建设公司从专业角度确认能否实施并进行反馈，再由某某投资公司参考某某建设公司的反馈意见后最终决定是否发出变更指示。而本案中，发包人某某投资公司和监理人三维监理公司向某某建设公司发出变更指示前，并未通过递交变更意向书的方式经某某建设公司进行确认反馈，而是以会议纪要的方式径行向某某建设公司发出了变更指示，由此可以认定，某某投资公司未按照《EPC总包合同》约定履行变更程序。《EPC总包合同》专用合同条款15.3.1约定“非发包人原因提出的变更产生的费用由承包人自行承担，发包人原因提出变更费用按变更发生实际工程量按变更计价原则进行清单计价”，明确了发包人原因提出变更后的计价方式为根据实际工程量计价。综上，本院认为，国内航站楼建设过程中已构成发包人提出变更，且未履行变更程序的责任应归责于发包人某某投资公司，故变更产生的费用应按变更发生实际工程量按计价原则计价，由某某投资公司承担，某某建设公司应收工程总价款可以突破《EPC总包合同》约定。一审法院认定国内航站楼工程发生变更非因发包人某某投资公司原因引起且归责于承包人某某建设公司，缺乏事实依据，本院予以纠正。