关于审理劳动人事争议案件若干问题的解答参考

浙江省《关于审理劳动人事争议案件若干问题的解答参考（七）》

《关于审理劳动人事争议案件若干问题的解答参考（解答七）》经广泛征求意见，并与省高级人民法院审判监督第二庭协商达成共识。现发给你们，供参考学习。

2025年12月30日

正文：

关于审理劳动人事争议案件若干问题的解答参考（解答七）

1、用人单位与劳动者在第二次及以上的固定期限劳动合同中约定合同到期后不续签的，该约定是否有效？

答：《劳动合同法》第十四条规定,在劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件的情形下,是否续订的选择权在于劳动者,用人单位负有强制缔约的义务。第二次及以上的固定期限劳动合同中预先约定到期不续签，系用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的情形，该约定无效。

2、职工累计工作时间刚满10年的，其当年的年休假天数如何计算？

答：职工累计工作时间刚满10年的，当年度可以享受的年休假天数＝（累计工作满10年之日前的当年度已过日历天数÷365天×5天）＋（累计工作刚满10年之日起的当年度剩余日历天数÷365天×10天）。折算不足一整天的部分不享受年休假。职工累计工作刚满20年的，当年年休假天数参照上述方法计算。

3、用人单位在法定节假日前后安排劳动者集中带薪休假的天数多于法定节假日天数的，多出的天数可否视为已安排劳动者休年休假？

答：用人单位在春节、国庆等法定节假日前后安排劳动者集中休假，休假总天数多于法定节假日部分，并在此期间正常支付工资，则该超出天数可视为用人单位已经安排劳动者休年休假。

4、原劳务派遣人员转为用工单位的正式员工，在计算医疗期时，劳务派遣工作年限能否计算为实际用工单位“本单位工作年限”。

答：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。从立法目的上看，将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，是对劳动者合同到期后经济补偿权益的保护。该条款仅在计算劳动者经济补偿时使用，不宜做扩大化处理。因此，在计算医疗期时不宜将原劳务派遣单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

5、女职工保胎请假是否属于请病假？

答：《浙江省女职工劳动保护办法》第十三条规定，女职工有流产先兆、习惯性流产史或者其他特殊情况，经医疗机构证明，本人提出休息的，用人单位应当予以适当安排。因此，女职工在怀孕期间需保胎休息的，可凭医疗机构出具的诊断证明请休病假，休息期间的工资可按病假工资发放。

6、女职工产假前的正常工资与生育津贴的差额应该如何处理？

答：生育津贴属于生育保险基金对于女职工的保障。用人单位以女职工产假前本人工资低于生育津贴为由，要求女职工返还超出部分生育津贴的，劳动人事争议仲裁委员会应不予支持。女职工以生育津贴标准低于其产假前本人工资为由，要求用人单位补足差额的，劳动人事争议仲裁委员会应予以支持。

7、女职工未休满产假，请求回单位上班，用人单位可以拒绝吗？此情况下，女职工能否取得生育津贴和劳动报酬双重保障？

答：女职工依法享有产假，是国家为保障其生育康复而赋予的法定权利，用人单位有义务确保该权利得到充分落实。因此，如女职工在产假未休满前主动返岗，用人单位可以不予批准，以保障其法定的休息休假权。

如用人单位同意或者默认女职工在产假期间返岗工作，因生育津贴是女职工依法享有的社会保障待遇，而劳动报酬是其提供劳动所获得的对价，两者法律性质不同，并行不悖。因此产假期间上班的女职工,在依法领取生育津贴的同时，由用人单位支付上班期间的劳动报酬。

8、劳动者到达法定退休年龄，但未办理退休手续，用人单位仍继续为其缴纳社会保险，是否视作双方协商一致弹性延迟退休？

答：《实施弹性退休制度暂行办法》第四条规定，所在单位与职工协商一致延迟退休时间的，必须提前一个月以书面形式明确延迟退休时间等事项。因此，仅凭未办理退休手续并继续缴纳社会保险，不能视为双方已就延迟退休达成一致。

9、女职工达到工人岗位退休年龄，用人单位与其终止劳动合同，但女职工认为其符合干部（技术）岗位退休条件，要求继续履行劳动合同，或者要求用人单位支付违法终止劳动合同赔偿金，该类案件该如何处理？

答：劳动人事争议仲裁委员会受理后，经审查认为该类案件的争议焦点实质为女职工法定退休年龄的认定问题，不属于劳动人事争议案件受案范围，劳动人事争议仲裁委员会应撤销案件或者驳回仲裁申请。

10、用人单位未向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，未办理就业证延期手续，致外国人与用人单位终止劳动合同，用人单位是否应当向其支付经济补偿？外国人与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后用人单位能否单方终止劳动合同？

答：《外国人在中国就业管理规定》(劳部发〔1996〕29号）第十八条规定:“被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。”因此，如用人单位未履行上述申请及延期手续，导致劳动合同终止，应视为用人单位单方主动终止劳动合同，依法应当向外国人支付经济补偿。

连续订立二次及以上固定期限劳动合同，用人单位未办理就业证延期手续而单方终止劳动合同的，属于《劳动合同法》第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”的情形，外国人要求继续履行的，不予支持，但用人单位应当依法向其支付赔偿金。

未办理就业证系不可归责于用人单位原因的除外。

11、经济补偿计算基数是否包括加班工资？

答：加班工资属于劳动者在法定工作时间外提供劳动所得的应得工资，是其正常劳动报酬的组成部分，因此，在计算经济补偿时，应计入前十二个月平均工资的基数内。