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1. 受托人的裁量权
信托法中,受托人被授予了管理别人事务的裁量权。
信托受托人不像委托合同中的受托人,事事都需要听从委托人的指示。
甚至是相反的规则——若委托人没有为自己保留指示权等权利,受托人听从委托人的指示是违反信托的。受托人必须行使裁量权。
今天可以看到的信托,受托人行使积极管理职权的比较少。即使号称“全委型”的信托,受托人对自己如何行使这些职权(power)没有做好思想准备。
受托人不知道自己行为的边界。所以他们抱怨法律没有提供这种边界。
2.司法者的裁量权
信托法对司法者的裁量权提出了比较高的要求。
即使声称我国是成文法、民法国家,司法者行使裁量权也是不可避免的。
过去,还可以勉强掩盖,或者有意无意的忽视这一点。
但是,在信托纠纷中,司法裁量权的必要性已经无法被忽视了。
基本逻辑是:
受托人是剩余管理权人。受托人必须行使裁量权;相应的,受托人行使裁量权是否妥当,委托人判断不了(即使委托人保留了这种权限,委托人也可能不在了),受益人决定不了,最终只能由法院或仲裁者判断。
3. 衡平法意味着司法者的裁量权
信托法是衡平法的含义,并非指信托法只有英美式的衡平法院才能适用,而是指法官不可避免地要根据公平原则、遵照良心,行使裁量权。
根据衡平法行使裁量权,是所有法域的法律对司法者提出的共同要求。
司法者必须直面这一问题。
不只是信托法提出了这一问题。
在公司法、证券投资基金法的领域中,司法者裁量权的问题都不可避免。日渐凸显。
4.先承认问题,直面问题,才能解决问题
不承认司法者裁量权的必要性,普遍性,反而会导致对滥用裁量权的行为无所作为。
如 讳病忌医这个成语所显示的,若不承认问题,问题不可能自动得到解决。
想起之前经手的一个案子。一个普通的法律行为,司法者不是根据法律的规定解释其是否有效,而是根据自己的道德判断确定是否生效。
裁量权那岂是一个大字了得!
可以这样说,我国司法裁量权被滥用的一个重要原因是:
——不承认司法裁量的必要性和无处不在、不可避免。
5. 衡平法新解:我们都需要衡平法
司法的裁量,指的是司法者要做出判断。
我们应该能承认,司法过程不是一个司法自动贩卖机在运作:你输入案件事实及请求,它输出裁决。
我们必须承认,即使是非常简单的案件,司法的裁量几乎都是不可避免的。
信托案件把这样的复杂性不可避免的展现在裁判者面前。运用自己的理性和经验,平衡各种利益关系,做出公允的裁决,是裁判者无法回避的。
这个过程就是衡平法。
所以,把衡平法异国情调化,不承认司法裁量权的必要性,是我国的信托法等法律无法落地的重要原因。
想了解信托法吗?可以读一读我的小书《中国信托法》
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