取消非法经营罪，是激发企业家精神、推动经济创新发展的必由之路

[主旨]

本文旨在深入探讨非法经营罪与市场经济发展之间的内在联系。通过对非法经营罪历史沿革的系统梳理，剖析其在不同经济体制下的功能演变，同时聚焦于该罪名在市场经济实践中日益凸显的“口袋化”问题，并结合国际市场经济发达国家的经验进行对比分析。研究发现，非法经营罪的“口袋化”倾向对市场活力产生了显著抑制作用，阻碍了企业的创新与发展，故有必要取消非法经营罪了。取消非法经营罪具有重大意义，能够有效激发企业家精神，提升民营企业活力，从而推动中国经济的长远发展。

［全文］

美国著名中国学学者费正清在研究中国社会结构时，提出了一个深刻的问题：为什么中国的商人不去致力于制造更高效的捕鼠机（即提高技术和生产力），而是热衷于去追求捕鼠的特权？有人回答，在中国古代高度集权的政治体制和专营专卖的经济体制下，拥有“捕鼠机”（技术）并不一定有权捕鼠，但如果获得了“捕鼠的特权”（即垄断权、特许经营权），即使技术平庸，也能获得巨大的利润。我曾经写过《非法经营罪的理性限缩：历史沿革、法治困境与未来走向》一文，认为非法经营罪在实践中的"口袋化"倾向明显，亟需从法理层面进行理性限缩，为市场经济发展创造更加自由的法治环境。经过这段时间反复比较、深入思考，并受费正清之问的启发，我认为仅仅限缩还不够，为了彻底解决问题，还是应当取消非法经营罪，真正给企业家松绑，还民营企业活力，才能为中国经济发展提供源源不断的动力。

一、非法经营罪的历史沿革

(一)非法经营罪的设立背景

非法经营罪的前身可追溯至1979年《刑法》中的投机倒把罪，该罪名的设立与我国计划经济体制密切相关。在计划经济时期，国家对经济活动实行高度集中的统一管理，市场主体的行为受到严格限制，任何超出计划范围的经济活动均被视为对经济秩序的破坏。随着改革开放的推进，市场经济逐渐萌芽，原有的投机倒把罪已无法适应新的经济环境需求。在此背景下，1997年《刑法》修订时，投机倒把罪被分解，非法经营罪应运而生。其初衷在于通过刑事手段规制严重扰乱市场秩序的行为，维护经济体制改革初期的社会稳定与经济安全。然而，由于立法技术的局限性以及经济形势的快速变化，非法经营罪在设立之初便带有较强的模糊性与扩张性，为其后续“口袋化”倾向埋下了隐患。

(二)非法经营罪的演变历史

1.初期阶段

非法经营罪在初期阶段的罪状主要集中于专营专卖物品、经营许可证及金融业务等领域，具有较强的针对性。例如，未经许可从事烟草、食盐等专营专卖物品的经营行为，以及未取得相关经营许可证而从事证券、期货等金融业务的行为，均被纳入非法经营罪的规制范围。这些规定旨在通过刑事手段打击严重违反国家经济管制的行为，维护市场秩序的稳定。然而，由于立法语言的抽象性与兜底条款的存在，非法经营罪在初期便表现出一定程度的适用范围扩展潜力。

2.发展演变

随着市场经济的深化发展，新型经营行为不断涌现，立法者通过单行刑法与刑法修正案逐步扩大非法经营罪的适用范围。例如，2009年《刑法修正案（七）》将非法从事资金支付结算业务纳入非法经营罪的规制范围，进一步体现了刑法对市场经济活动的深度干预。与此同时，司法解释的频繁出台使得非法经营罪的适用标准更加灵活，但也导致了其外延的不断扩张。这种变化虽然在一定程度上反映了立法对现实需求的回应，但也暴露出刑法稳定性与经济多变性之间的矛盾。特别是在经济全球化与信息化背景下，非法经营罪的适用范围已从传统领域扩展至互联网、金融科技等新兴领域，其罪状内容的抽象性与不确定性显著增强。

3.当前状况

在当下经济全球化与信息化的背景下，非法经营罪的适用范围进一步扩大，涵盖了诸如网络借贷、虚拟货币交易等新兴商业模式。这些新兴领域的纳入使得非法经营罪的罪状内容更加复杂化，同时也引发了对其适用合理性的广泛争议。一方面，非法经营罪的扩张性适用为市场主体带来了较高的法律风险，增加了企业经营的不确定性；另一方面，其罪状内容的抽象性也使得司法实践中难以统一标准，导致同案不同判的现象时有发生。这种状况不仅削弱了刑法的权威性，也对市场经济的健康发展产生了负面影响。

二、非法经营罪在不同经济体制下的地位和作用 (一)计划经济体制下

在计划经济体制下，非法经营罪作为维护经济秩序的重要工具，发挥了较强的威慑作用。通过对违反国家经济管制行为的刑事处罚，非法经营罪有效地遏制了计划外经济活动的滋生，保障了国家经济计划的顺利实施。然而，这种威慑作用的前提是经济活动的高度集中化管理，一旦经济体制向市场化转型，其功能便显现出局限性。

(二)社会主义市场经济体制下

在市场经济体制下，非法经营罪的过度扩张不仅未能有效维护市场秩序，反而对经济活力产生了抑制作用。一方面，其“口袋化”倾向使得许多新型经营行为面临刑事处罚的风险，增加了企业家的经营不确定性，削弱了市场主体的创新动力。另一方面，非法经营罪与行政违法行为的界限日益模糊，导致刑事手段频繁介入本应由行政监管解决的问题，进一步加剧了市场运行的成本与负担。此外，非法经营罪的适用还可能导致资源错配，使企业将更多精力投入到规避法律风险而非提升核心竞争力上，从而阻碍经济整体效率的提升。

(三)成熟市场经济体制下

对比成熟市场经济国家，如美国、德国和日本，这些发达国家并未设立类似非法经营罪的罪名，而是通过完善的市场监管体系与民事法律保障机制维护经济秩序。例如，美国的反垄断法与德国的反不正当竞争法均通过明确的法律规则与高效的执法机制，有效规制市场经营行为，同时为市场主体提供了充分的自由空间。这表明，在市场经济条件下，过度依赖刑事手段规制经济行为可能并非最佳选择，而应通过完善市场监管与民事法律保障机制来实现经济秩序的稳定与市场活力的激发，只有如此，才能进入经济发达国家行列。

三、非法经营罪在市场经济实践中的“口袋化”问题

(一)“口袋化”的表现形式

1.新型经营行为的纳入

随着市场经济的快速发展，新兴商业模式不断涌现，然而非法经营罪的适用范围却未能及时明确界定，导致一些新型经营行为被纳入其规制范围。例如，网络借贷平台作为一种金融创新形式，在缺乏具体法律规范的情况下，可能被认定为非法从事资金支付结算业务，从而构成非法经营罪。此外，虚拟货币交易因其去中心化和高度匿名性的特点，也常因缺乏明确规定而被纳入非法经营罪的规制范畴。这种现象不仅反映了立法滞后于经济发展的问题，还使得企业在探索新业务模式时面临较高的法律风险。

2.地方性法规与部门规章的影响

部分地方性法规或部门规章在对非法经营罪进行解读时，存在过度扩张的现象，将轻微行政违法行为上升为刑事犯罪。例如，某些地方政府出于地方保护主义或监管便利的考虑，通过地方性法规对特定行业设置严格的准入门槛，并将其与非法经营罪挂钩。这种做法不仅违背了刑法谦抑性原则，还导致企业在经营过程中面临多重法律约束，进一步增加了市场运行的成本与不确定性。此外，部门规章的频繁出台和灵活解释，也使得非法经营罪的适用范围更加模糊，为企业带来了额外的合规压力。

(二)“口袋化”对市场活力的抑制

1.企业经营风险增加

非法经营罪适用范围的宽泛性使得企业在开展新型业务时面临较高的法律风险，尤其是在新兴领域，由于缺乏明确的法律规定，企业往往难以判断自身行为是否合法。这种不确定性迫使企业采取更为保守的经营策略，避免涉足高风险但可能高回报的项目，从而限制了市场的创新空间。

2.创新积极性降低

刑事处罚的严厉性使得企业经营者在决策时趋于谨慎，尤其是在面对高风险高回报项目时，往往会选择放弃以避免潜在的法律风险。这种现象不仅削弱了市场经济的竞争活力，还阻碍了技术创新和产业升级。例如，在人工智能、区块链等前沿技术领域，企业需要投入大量资源进行研发和试验，而非法经营罪的存在使得企业在推进这些项目时顾虑重重，进而影响了技术成果的转化与应用。

3.资源错配

由于非法经营罪的“口袋化”倾向，企业不得不将大量精力投入到规避法律风险而非提升核心竞争力上，这种资源错配现象严重阻碍了经济整体效率的提升。例如，企业可能需要聘请专业的法律团队进行合规审查，或花费大量时间应对频繁的行政执法检查，而这些资源本可以用于技术研发、市场拓展等核心业务领域。长此以往，不仅企业的创新能力受到抑制，整个经济体系的运行效率也将受到影响。

四、现有非法经营行为通过行政处罚体系完全能够实现有效惩治

刑法第225条规定的四类非法经营行为，在合理界定行为性质与危害程度的基础上，通过行政处罚体系完全能够实现有效惩治。

(一)行政处罚的惩治手段已具备有效威慑力

现有非法经营行为，即未经许可经营专营物品、买卖许可证件、非法金融业务以及其他兜底条款行为，其本质是对市场秩序的破坏。现行行政处罚体系已设置多层级、多类型的制裁措施，足以实现惩治与预防效果。一是经济制裁力度，行政处罚可依法处以高额罚款（如非法经营数额的倍数罚款）、没收违法所得，直接剥夺违法收益，其经济惩治效果与刑法中的罚金刑存在替代性。二是资格罚与行为限制，吊销营业执照、限制从业资格、责令停业整顿等，可剥夺行为人继续违法的能力，对经营者具有根本性打击。三是阶梯式处罚机制，对于情节轻重不同的行为，可通过警告、罚款、吊销执照等阶梯式处罚精准匹配违法程度，实现过罚相当。

(二)行政处罚程序优势提升执法效率与灵活性

相较于刑事司法程序，行政处罚具有程序简便、反应迅速的优势，更能适应市场经济活动的动态性。一是执法效率，行政调查程序更灵活，可快速查处违法行为，及时恢复市场秩序，避免刑事诉讼的冗长周期导致损害扩大。二是预防性监管，行政机关可通过日常巡查、许可审批等事前、事中监管手段，主动防范违法行为，而非被动依赖事后刑事打击。三是裁量权适配性，行政机关可根据行为性质、情节、危害后果灵活裁量处罚种类与幅度，实现个案正义。

(三)刑法谦抑性原则与处罚必要性考量

将部分非法经营行为去罪化，符合刑法作为“最后手段”的谦抑性原则。一是行为危害性评估，四类行为中，部分情节较轻或未造成严重后果的，其社会危害性尚未达到刑事处罚必要性，行政处罚足以遏制。二是避免“口袋罪”扩张，兜底条款的司法适用常因解释模糊引发争议，转为行政处罚可限制入罪范围，通过行政立法细化认定标准，保障法律明确性。三是激励合规经营，行政处罚侧重教育与惩戒结合，可通过责令改正、合规指导等机制，促进经营者自觉守法，较刑事处罚更具矫正功能。

(四)现有实践已验证行政处罚的有效性

当前法律框架下，部分非法经营行为已通过行政处罚实现有效治理。一是专营专卖领域，如烟草、食盐等专营物品，行政机关通过许可管理、市场稽查及罚款等手段，已建立常态化监管体系。二是金融违规行为，对于未经批准的金融活动，金融监管部门可依法采取取缔、罚款、没收等措施，及时阻断风险扩散。司法实践中，大量非法经营行为，通过行政处罚已实现惩治目标，未导致市场秩序失控。

(五)配套制度完善可强化行政处罚效果

为确保去罪化后的惩治力度，可同步完善相关机制。一是提升处罚上限，通过修订行政法规，提高罚款数额标准，增强经济制裁的威慑力。二是强化执法协作，建立行政与刑事执法衔接机制，对情节严重的行为及时移送司法机关，确保“行刑衔接”无缝化。三是信用惩戒与公示，将行政处罚信息纳入信用记录，通过联合惩戒限制违法者的市场准入、融资资格，扩大惩治半径。

非法经营去罪化不仅符合刑法谦抑性要求，更能释放行政监管的主动性，借助灵活、高效的执法手段精准打击违法、恢复秩序。同时，通过完善配套制度可弥补处罚力度的潜在缺口，确保法律效果与社会效果的统一。

总之，非法经营罪作为我国刑法体系中的重要组成部分，其设立初衷在于维护市场经济秩序，防止严重扰乱市场的行为。然而，随着市场经济的快速发展，非法经营罪逐渐显现出“口袋化”倾向，这一趋势不仅未能有效实现其立法目标，反而对市场经济的健康发展产生了显著的负面影响。取消非法经营罪不仅是顺应市场经济发展的必然选择，更是优化法治化营商环境的关键举措。通过减少刑事法律对市场行为的过度干预，可以为企业家提供更为自由、公平的竞争环境，从而激发市场主体的创新积极性与投资热情，推动经济高质量发展。