研究具有中国特色慈善信托法制的力作

按：2020年，《中国慈善信托法基本原理》一书出版之后，我写了篇小作文自吹自擂一下，不过很快就忘记了这回事。

刚才翻出旧文件夹，发现这篇文章对这本书的概括还算精当，写都写完了，这里贴出来，降低一下沉淀成本。将自吹自擂进行到底。

社会越发展，慈善公益事业就应当越发达。慈善信托和慈善捐赠、慈善法人一起，共同构成从事慈善事业的三大机制。但长期以来，人们对慈善信托所知甚少，对慈善信托的理论研究也十分有限。少数关于慈善信托的研究，要么仅侧重外国法的引介而忽视了本国制度的构建，要么仅侧重理论层面的研究而忽视了实践中涌现的真实问题，要么仅侧重实践操作的介绍而缺乏理论自觉。《中国慈善信托法基本原理》一书，在研究传统慈善信托法律理论的基础上，深入调研我国慈善信托法实践，借鉴日本、英美慈善信托法的理论和实践，从解释论的视角出发对现有的法律规范体系做出梳理，提出并尝试体系化论证慈善信托法理论中的核心的、重大理论问题，把慈善信托法的理论和实践、中国法和外国法、现状问题和未来发展进行了较为完善的结合，是值得细细品味的一本书。本书值得关注的地方有以下几点：

一、兼顾慈善信托法的私法侧面和社会法侧面

慈善信托首先属于信托法（私法），相关规则的解释以促进委托人的慈善意愿实现为目的，充分实现信托法之灵活性在促进慈善事业发展方面的功能。但本书还重视慈善信托法的慈善法（社会法）侧面。因慈善事业事关社会公共利益，为了确保信托财产真正用于慈善目的，要建立完善内部制衡机制和外部监管机制，而不能完全由当事人的意思自治决定。为此，本书提出了几个颇为引人注目的观点：

第一，对备案制提出合理质疑。《慈善法》把《信托法》上规定的公益信托许可制改为备案制，这被认为是慈善信托法制度的一大进步。但是本书却从慈善信托是为了公共利益的立场出发，论证一定程度的实质审查之必要性。不得不说，该观点是有一定道理的。

第二、反对信托监察人任意设置。监察人任意设置也被认为是《慈善法》对慈善信托制度的一大改进。但是作者仍然从慈善信托机制失衡、公权力监管无法过程监管、慈善信托涉及公共利益等角度论证，不能任由委托人决定是否选任监察人。该书主张应将监察人改回必备的设置，作为例外，对小额、短期、简单的慈善信托可予以豁免。

第三、反对将《信托法》关于普通信托的一般性规定机械地适用于慈善信托。例如，慈善信托的变更和终止机制中，授予信托当事人委托人和受益人比较多的权利可能是不恰当的，作者认为，出于对公共利益的考量，应当限制意思自治的范围。

可以说，把握自由与管制的边界，是本书稿的核心议题。书中很好地处理了二者的矛盾。

二、强调信义法理在整个慈善法中的核心地位

慈善事业缺乏私人主体从利益相关方的立场进行的监督，所以更依赖于信任机制的构建，而信托法提供的信义关系和信义义务的基本规则，对于规范慈善事业中的各主体的治理机制和行为，有着无比重要的意义。

慈善信托首先是慈善法中的重要慈善工具，贯穿信托法原理是理所应当的。信托法已经形成了包括信托财产独立、受托人信义义务和受益人保护等在内的一系列成熟的原理和规则，引入慈善信托，不仅是给慈善事业增加了一个重要工具，还具有引入商业机制、提高慈善事业效率的功能。

信托法所提供的信义法（fiduciary law）原理塑造整个慈善法框架，有助于建立公正、透明、责权分明的慈善法律体系。长期以来，人们之重视慈善组织（如基金会）等在慈善事业中的重要作用，但是，慈善组织在内部治理和慈善事业实施的对外关系上，应受到信义法理的约束，这一点是被忽视的。例如，根据信义法原理，慈善组织中的管理者（理事、秘书处、监事）等要受类似信托法上受托人或者公司法上的董监高类似的信义义务的约束；而基金会等在管理特定目的捐赠和专项基金的时候，应当适用信托法原理，这一点是不应有争议的。

三、立足中国国情，构建中国特色的慈善信托基本原理

本书参酌研究了具有代表性的英国、美国和日本的法律规定、判例和相关实践，但不是为了比较而比较，而是着力于研究国外相关规则背后的法理和逻辑，提取对我国的理论构建和实践操作有参考意义的要素。本书对《慈善法》里少不具有中国特色的制度设置，不是简单地以国外法否定其存在价值，而是结合法律原理和实践需求对这些制度进行反思、批判和解释。

本书作者对我国现行的慈善法律的内涵做了非常深入的研究，收集了信托法实施之后我国设立的慈善公益信托的全部案例，在行文过程中引用这些案例展开理论分析，并在附录部分对我国慈善信托的模式和现实问题做了深入的分析，具有非常重要的理论价值和实践意义。

四、制度细节研究精彩纷纭

研究部门法，不能仅仅满足于宏大叙事，本书对我国慈善信托法制的很多制度细节进行批判性分析，并对制度的解释和改进提出了自己的方法和路径。这里做不完全列举：

第一，从行为模式的分析入手，界定出需要慈善法调整的慈善行为；

第二，在慈善信托设立和信托税制部分，都提出要建立慈善信托的备案和税收的逻辑对应关系，指出没有完成备案的信托并非无效，只是不能享受到税收优惠而已；

第三，对慈善信托能否公募进行分析，主张具备一定条件的慈善信托也可以向不特定的社会公众募集善款；

第四，深入探讨了捐赠和慈善信托之间的关系；

第五，对于托管人强制设置和在中信登登记进行批判性分析；

第六，探讨在慈善信托背景下受托人义务的特殊性：

第七，对慈善信托中“受益人”法律地位的分析；

第八，结合实务对慈善信托不同的受托人结构进行的分析；

第九，对慈善信托终止条件特殊性的分析；

第十，提出应当改造“近似原则”作为慈善信托变更的原则而非终止之后的财产处置方式的建议；

第十一，引入”目的信托”概念作为理解慈善信托边缘的多种信托形态的分析工具；

第十二，提出了慈善信托在财富管理中的应用场景，等。

本书是《慈善法》实施后的第一部系统论述慈善信托法的著作，是总结作者理论研究心得、参与立法论证和慈善信托实践经验的产物，本书的出版将会对慈善实务领域、信托实务领域、慈善信托法律的教学和科研领域产生较大的影响。

赵廉慧，《中国慈善信托法基本原理》，中国社会科学出版社2020年11月版。