盈科原创丨通过逐级返利模式发展会员并组成网络水军从事 “刷单炒信”的行为认定

一、基本案情

这是一个在侦查阶段即被央视新闻报道的具有较大影响力的新型网络犯罪案件。公安机关侦查认定：2022年3月，李某惠、张某宝、孙某芳三人共同成立“宝创联盟”从事网络水军等业务。三人借鉴河南安阳“聚星战队”管理模式，通过发展会员收取会费逐级返利的方式不断发展，会员等级分为普通会员、高级会员、官方合伙人、联合创始人、董事及创始人六个层级。其中普通会员需缴纳会员费99元、高级会员需缴纳会员费199元、官方合伙人需缴纳会员费2999元、联合创始人需直接发展20个官方合伙人、董事需直接发展20个联合创始人或自带一定规模的团队加入。官方合伙人只能由官方合伙人及以上层级发展，会员等级越高，其中宝创联盟中的权限和收益也就越高。以官方合伙人为例，每次从高级会员中发展一名官方合伙人可分得1300元，其上线联合创始人分得500元、上线董事分得500元、创始人分得699元。

李某惠、张某宝、孙某芳分别负责招募、管理、运营自己的团队，由骨干成员分别负责团队的财务、对接主播、宣传招新、接待新人、客服培训等工作。自2024年3月开始，李某惠、张某宝、孙某芳成立的“宝创联盟”外部通过微信朋友圈转发晒虚假截图、内部通过制作宣传海报向团队成员宣传发展新会员层级返利，鼓励各层级发展下线，迅速壮大团队。截至2024年6月案发，“宝创联盟”共发展会员约4.6万余人，其中李某惠的“惠子团队”发展会员2万余人，通过逐级返利形式发展人头获利约96万元；张某宝的“宝子团队”发展会员2万余人，通过逐级返利形式发展人头获利约74万元；孙某芳的“芳子团队”发展会员6千余人，通过逐级返利形式发展人头获利约40万元。

团队的经营模式为“宝创联盟”官方合伙人以上的会员通过联系抖音等平台的直播间商家洽谈水军业务（挂榜、互动、广场、鱼塘四大业务），并按照商家的要求组织会员充当网络水军在直播间完成虚假的点赞、评论、互动、虚假购物及好评等为商家引流，目的是营造出直播间销售的产品质量好、购买人数多、好评率高的假象，误导其他消费者购物，以提高直播间商家的销售额。官方合伙人以上等级的会员和直播间商家谈妥水军业务后，由负责分单管理的骨干成员将水军任务发至会员微信群，并提出任务要求，会员根据自身情况参与并完成任务后根据规则获取水军佣金，商家根据约定支付佣金。经查，“宝创联盟”网络水军非法经营额达1750余万元，其中李某惠的“惠子团队”收取商家支付佣金1100万元，张某宝的“宝子团队”收取商家支付佣金540万元，孙某芳的“芳子团队”收取商家支付佣金110万元。

2024年10月，公安机关以李某惠、张某宝、孙某芳等人涉嫌组织、领导传销活动罪与非法经营罪移送人民检察院审查起诉。

二、争议焦点

其一、李某惠、张某宝、孙某芳通过发展会员收取会员费，层级返利赚取人头费的行为是否构成组织、领导传销活动罪？

其二、李某惠、张某宝、孙某芳组织“宝创联盟”网络水军有偿为直播商家提供刷单、点赞、互动、虚假评论的行为，该行为构成非法经营罪还是虚假广告罪？

三、辩护意见

第一部分 审查起诉阶段针对李某惠等人涉嫌组织、领导传销活动罪的无罪辩护意见

李某惠吸纳会员的方式，确实与组织、领导传销活动罪存在诸多相似之处，尤其是会员的六个层级，更是让“宝创联盟”披上了一层形似传销组织的面纱，但李某惠等人不构成组织、领导传销活动罪，理由如下：

一、传销犯罪与传销违法的区别在于是否“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，本案宝创联盟存在真实的网络水军业务。

我国《刑法》第二百二十四条之一与《禁止传销条例》分别给传销下了一个定义，相比较而言，《禁止传销条例》对传销的界定并无“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的限制，即我国《刑法》第二百二十四条之一在《禁止传销条例》的基础上对传销行为作了入罪限制。司法实践中，对于“以推销商品、提供服务等经营活动为名”的把握，一般可理解为“传销组织未实际提供商品、服务的或者提供的商品、服务价格严重偏离实际成本”。应重点审查“是否不提供商品、服务退货退款政策”“是否要求参加者购买并囤积明显超出其可在合理时间内消费的大量商品、服务”“是否禁止参加者退出”“提供的商品或者服务是否具有普遍流通性”等情形，并基于上述事实基础作综合判断。若提供的所谓“商品、服务”仅仅是传销的“道具商品”，则可判断涉案经济组织实际上并无合法的经营活动，属“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。本案中，虽然发展新会员能够获得返利，且是逐级返利，但会员加入“宝创联盟”的目的不在于为了发展新会员以从中获利，而是在于能够从挂榜、互动、广场、鱼塘等网络水军业务中获取提成，“宝创联盟”发展新会员不是“以推销商品、提供服务等经营活动为名”。而老会员升级的目的也不是为了更好的发展新会员，而是在于不同等级的会员能够接触的“业务”等级是不一样的，相应的提成自然不一样。正如李某惠供述的：“99元的普通会员仅有看直播、招募、发视频、看广告、零撸、玩游戏、试玩、淘宝店认证、约茅台等提成低的业务，而2999的官方合伙人则由对接主播、跟播客服、放单、组建团队、官方鱼塘作业群、抖音团购达人、快手团购达人、抖音图文带货、抖音短剧推广、小说推广、小程序推广、抖音故事会、抖音外卖达人等提成高的业务。”

二、传销犯罪要求“骗取财物”，本案“宝创联盟”哪怕最低等级的普通会员也有对应的网络水军业务，不存在骗取财物问题。

根据《刑法》第二百二十四条之一的字面意思，“推销商品、提供服务等经营活动”并非组织、领导传销活动行为人的真实目的，“骗取财物”才是目的，“以……为名”的目的在于使新会员陷入错误认识，进而交付财物。即传销中的“骗”是骗取他人加入传销组织后利用传销模式非法牟利。传销犯罪的组织者、领导者虽然也向参加者许诺高额收益，但参加者收益的来源是基于参加者拉来下线的人数和投资数额，参加者对于其高额收益的来源系下线而非上线是明知的，且传销组织的组织者、领导者及一般参加人员的共同目标是将传销组织持续发展壮大，持续性以发展人员的数量作为牟利、返利依据。张明楷教授持相同观点，他认为，传销犯罪处罚的是对诈骗型传销组织进行组织、领导的行为，“‘骗取财物’是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只要当行为人组织、领导的传销活动具有‘骗取财物’的性质时，才成立组织、领导传销活动罪（如果行为人组织、领导的是原始型传销活动，则不可能成立组织、领导传销活动罪），作为显示诈骗型传销组织（或者活动）特征的‘骗取财物’并不要求现实的客观化。”本案“宝创联盟”哪怕最低等级的会员也有对应的网络水军业务，会员能够通过网络水军业务谋取利益，如李某惠供述：“广场收取5元，会员得3.2元、客户得0.5元、盼盼得0.1元，剩下的就是对接主播的利润；互动收取4元，会员得2.2元、客户得0.5元、盼盼得0.1元，剩下的就是对接主播的利润……”，即会员提成比例高达60%，自然不存在“骗取（会员）财物”问题。

侦查机关认为李某惠等人存在两个行为，分别触犯两个罪名，其实是没有厘清两个行为之间的关系，辩护人认为，李某惠等人以逐级返利模式发展会员组建“宝创联盟”只是手段，以“宝创联盟”会员开拓网络水军业务才是目的，即手段行为与结果行为具有牵连性，属于牵连犯。对于牵连犯，不是数罪并罚，而是择一重处断。

承办检察官采纳上述辩护意见，认为李某惠、张某宝、孙某芳通过发展会员收取会员费，层级返利赚取人头费的行为不构成组织、领导传销活动罪，但同时认为李某惠、张某宝、孙某芳组织“宝创联盟”网络水军有偿为直播商家提供刷单、点赞、互动、虚假评论的行为构成非法经营罪，主要理由：河南安阳的“聚星战队”被当地人民法院以非法经营罪判处主犯王某有期徒刑六年六个月，根据“同案同判”原则，“宝创联盟”主犯李某惠、张某宝、孙某芳也应构成非法经营罪，并给予李某惠等人五至六年不等的有期徒刑量刑建议。同时，承办检察官还提供浙江大学光华法学院胡铭、高艳东等学者主编《数字法学判例百选》，该书刊载的浙江杭州类似案例也被判决构成非法经营罪，学者在评析意见部分对该判决结果的公正性、合法性予以论证确认。

第二部分 审判阶段针对李某惠等人涉嫌非法经营罪的改变定性辩护意见

说来也巧，就在公诉机关提起公诉的前夜（2025年4月9日），最高人民检察院微信公众号推送一条新闻“9个月内刷单100余万单，4人被判虚假广告罪｜今晚九点半”，该文同时刊登于当日《检察日报》第4版。文中关于该案的定性，承办检察官认为：“非法经营罪侵害的法益主要是国家经营许可制度、市场准入制度，但‘刷单炒信’作为违法行为不可能取得政府许可，故以违反经营许可规定对其进行评价偏离了非法经营罪的立法本意。”“本案中，刷单行为产生的虚假交易和订单，为商品快速提高曝光率和信誉度，本质上是网络市场领域的一种不正当竞争行为，系利用广告对商品或服务作虚假宣传。”据此，该犯罪团伙被认定为广告经营者，其违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重，应以虚假广告罪追究其刑事责任。后该案经浙江省东阳市人民检察院提起公诉，今年1月，人民法院以虚假广告罪分别判处时某某等4人有期徒刑一年三个月至十个月不等，各并处罚金。

本案李某惠等人“宝创联盟”网络水军业务行为与上述新闻报道的操作模式大同小异，李某惠等人的行为也应构成虚假广告罪，而非非法经营罪，公诉机关指控适用罪名错误。

一、公诉机关指控依据的“法释〔2013〕21号”第七条以非法经营罪处罚的是那些以删帖、发布虚假信息等主要业务的“网络公关公司”“营销公司”，该司法解释出台时“刷单炒信”尚不存在。

公诉机关对于本案“宝创联盟”网络水军业务的“刷单炒信”行为，认为构成非法经营罪的依据，是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕21号）第七条，即违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚……但是，公诉机关有以下两个方面未考虑进去，以致错误引用该指控依据：

一方面，该司法解释的出台背景系基于一些“网络公关公司”“营销公司”通过在信息网络上进行信息炒作、发布不实信息等方式，吸引公众关注，进而牟取非法利益。对于其中“以营利为目的”的认定，系通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为，实际上是为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台，扩大了信息网络上虚假信息的影响范围。不仅扰乱网络秩序，还破坏了市场管理秩序，是当前信息网络上种种乱象的重要推手，具有较大的社会危害性，应以非法经营罪定罪处罚。同时，其中的“网络公关公司”“营销公司”的主要业务便是删帖业务。言外之意，可以认为以非法经营罪处罚的是这些主要业务是“删帖、发布虚假信息”等内容的“网络公关公司”“营销公司”等主体。

另一方面，该司法解释客观上也不可能涵盖“刷单炒信”行为，因为“刷单炒信”这一概念最早是在2016年3月15日由央视3·15晚会曝光‌‌淘宝、大众点评等网购刷单内幕时提出来的。2013年9月9日公布并自9月10日起施行的“法释〔2013〕21号”怎么可能预判到两年后才大量出现的“刷单炒信”行为？！本案“宝创联盟”网络水军业务营造直播间虚假繁荣，目的在于提高消费者在直播间消费的概率，本质上是一种虚假宣传，该行为无论从行为模式抑或侵害权益均与“删帖、发布虚假信息”存在本质区别。

二、“刷单炒信”与非法经营罪所规制的行为模式不具有同质性

“刷单炒信”行为不属于《刑法》第二百二十五条规定的三种行为模式。通过进行文义及体系解读，可以明确非法经营罪的立法目的主要有以下三个：一是保护市场准人制度，即通过禁止未经许可经营专营、专卖物品（如烟草）或限制买卖物品，确保国家对关键经营领域的控制；二是规范经营许可行为，即打击买卖进出口许可证、原产地证明等行为，保障国际贸易和国内流通的合法性，维护对外贸易管理制度；三是防范金融风险，即将非法经营证券、期货、保险等金融业务纳人规制，防止未经监管的金融活动扰乱经济安全。“刷单炒信”行为与前述三类行为均不具有同质性，无法归于其中任何一类。

“刷单炒信”行为也不属于非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。非法经营罪的兜底条款在打击扰乱市场秩序犯罪中起着重要作用，但要防止其沦为“口袋罪名”,除了从程序上规范之外，从实质上也应当进行严格把握，即《刑法》第二百二十五条第四项行为侵犯的法益应当与前三项行为侵犯的法益基本对等。显然，本案“宝创联盟”网络水军业务与非法经营罪侵犯的法益相比，也不具有对等性，因而对李某惠等人以非法经营罪论处并不适当。

三、本案“宝创联盟”网络水军四大业务，其目的均在于以虚假形式营造直播间信誉和口碑，提高消费者在直播间消费的概率，属于虚假宣传行为，应以虚假广告罪定罪处罚。

所谓“刷单炒信”，一般指商家雇用“刷手”进行虚假交易，伪造出好评如潮的商品信用指数，以此来吸引消费者购买商品的一种营销手段。本案“宝创联盟”网络水军四大业务（挂榜、互动、广场、鱼塘），均系以虚假形式营造直播间信誉和口碑的广告宣传行为，属于“刷单炒信”行为，该行为应以虚假广告罪论处，理由在于：

其一、“宝创联盟”网络水军四大业务均系正向炒作，“刷单”侵犯的法益具有复合性，包括电商信用评价机制、消费者知情权、竞争同行的正当利益、电商平台的利益损失等虚假信誉所产生的一系列复合型法益，上述均是虚假广告罪应予保护的范围，与非法经营罪保护的主要法益即国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序不符。

其二、我国《广告法》第二条第一款规定：“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”顾名思义即为“广而告之”，卖家以一定形式介绍自己商品的行为都可以称之为广告，其表现形式并不局限于民众普遍认知的宣传方式，特别是在当今自媒体如此发达的背景下，任何宣传、介绍产品或者服务等面向不特定的多数人进行传播的商业活动，均可认为是广告的一种形式。

其三、《广告法》第二十八条第二款第（二）项规定，如果商品的销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，属于虚假广告。因此，广告内容也并不仅限于介绍产品或服务的功能，服务于促进推广产品和服务销售的经营状况和用户评价也当然包含在内。同时，我国《反不正当竞争法》第八条第一款也将商品的“销售状况”“用户评价”与商品的“性能”“功能”“质量”并列为商业宣传的内容，并将虚构“销售状况”“用户评价”的行为界定为虚假商业宣传行为。

其四、“刷单炒信”违反了国家规定。《广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。”《反不正当竞争法》第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”“刷单炒信”通过组织虚假交易向社会公众展示虚假的消费者认可度，以及对商品、服务性能、质量等虚假评价，同时违反了《广告法》《反不正当竞争法》等规定，情节严重时应当予以刑事打击。

本案“宝创联盟”网络水军四大业务中，“挂榜”“互动”“广场”，其目的均是为了增加直播间热度和流量，营造直播间虚假繁荣的景象；“鱼塘”业务为了增加直播间所带商品的销量及好评度，以此误导消费者进行消费。“宝创联盟”网络水军四大业务属于以广告的形式直接针对网店经营者的商品和服务向消费者进行虚假宣传，符合虚假广告罪的构成要件，应当以虚假广告罪论处。而且，从社会危害性程度来看，“宝创联盟”网络水军行为虽在一定程度上影响消费者对直播间商品或服务的判断，但最终决定消费行为的依然是消费者个人的需求以及商品或服务的品质。虚假广告罪的定罪量刑已体现“宝创联盟”网络水军行为的社会危害性。

反过来说，如果以非法经营罪对“宝创联盟”创始人李某惠等人定罪量刑，很容易达到情节特别严重的刑档，李某惠等人将会面临五年以上有期徒刑及违法所得一倍以上五倍以下的巨额罚金；而直播间经营者委托“宝创联盟”网络水军“刷单炒信”行为，由于其目的在于虚假宣传，因此直播间经营者只能构成虚假广告罪，而虚假广告罪最高仅二年以下有期徒刑。这么一个一拍即合的共谋犯罪行为，而且还是“宝创联盟”网络水军必须依托于“雇主”（直播间经营者）的从属行为，现在结果是一个法定刑五年以上，一个法定刑二年以下（实际上直播间经营者根本没有被立案侦查），显然有违罪责刑相适应原则，即从罪刑均衡角度，也宜认定李某惠等人行为构成虚假广告罪。

四、组织网络水军实施“刷单炒信”行为的罪与非罪

以上是从“此罪与彼罪”角度分析本案应当构成虚假广告罪，其实还有第三种关于“罪与非罪”声音，辩护人例举两个案例。

第一个案例，人民法院案例库收录的“杭州市滨江区人民检察院诉杨某鹏等网络侵权责任纠纷民事公益诉讼案——组织、操纵‘网络水军’实施‘流量造假’等行为的定性”（入库编号：2024-18-2-369-003，本案例文本已于2024年9月5日作出调整）裁判理由认为：“网络安全法第十二条第二款规定：‘任何个人和组织……不得利用网络……编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序……’杨某鹏等四被告以营利为目的，组织、操纵‘网络水军’有偿提供‘转评赞’‘直发’‘投诉举报删帖’‘养号’等行为违法，扰乱了网络舆论环境和互联网信用管理秩序，破坏了相关行业、市场的正常经营秩序，损害了社会公众的知情权和选择权，应当承担民事侵权责任。”

第二个案例，《四川法治报》于2025年2月14日在头版头条刊登报道：《全省首例网络“刷单炒信”公益诉讼案宣判——原告省消委会胜诉，被告承担参加消费领域公益活动等责任》。成都铁路运输第一法院经审理认为，被告成都天呈快快信息技术有限公司以“招募-消费-评价-返款”运营模式，有偿组织大量“达人”或“素人”在大众点评等网络消费评价类平台虚构消费数据、编造店铺评价的行为严重侵害消费者合法权益，损害社会公共利益，遂判决其以公开赔礼道歉、参加消费领域公益活动的方式承担相应责任。

当然，民事侵权与公益诉讼并不排斥刑事犯罪，但以上应当参考的入库案例与具有广泛影响力的头版报道确实没有对“刷单炒信”是否构成刑事犯罪进行评价，这是一个值得深入思考并审慎对待的问题。

综上，对于“刷单炒信”的定性不仅存在非法经营罪与虚假广告罪的此罪与彼罪，还存在刑事犯罪与民事侵权/公益诉讼的罪与非罪，争议极大。第八次全国刑事审判工作会议明确提出，要“将法律的专业判断与人民群众对公平正义的认识判断结合起来”，强调“把遵循法度、顺应常理、合乎常情融合作为定罪量刑的基本考量”。请人民法院根据刑法谦抑性原则，对李某惠等人作出既符合法律规范，又兼顾社会常理和人之常情的客观公正的判决。

四、办理结果

经庭前会议及两次庭审，人民法院于2025年12月10日作出判决，以李某惠等人犯虚假广告罪，判处一年六个月至一年十个月不等有期徒刑，全部宣告缓刑，各并处罚金。李某惠等人未上诉，现判决已经生效。

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YINGKE

作者简介

龙雨

盈科成都刑事法律事务部副主任

盈科刑辩学院证据辩护研究中心副主任、第十届四川省律师协会刑事辩护协会委员、四川省律师协会评定刑事专业律师

专业领域：刑事辩护、刑民交叉。

编/辑/ 文宣部

责/编/ 吕彦蓉

审/核/ 谢丝丝