林卫星｜理解法律的一个隐秘而重要视角：以近亲属、串通投标为例

随着反腐败工作的不断加强，工程领域的腐败相关犯罪也呈高发态势。串通投标罪就是其中之一。有传言说，在一些工程领域腐败高发的地区，要倒查很多年。在串通投标犯罪的认定上，把握好违纪违法和犯罪的界限，该是单纯违纪和违法的，不拔高凑数；该是犯罪的，也不降格放纵。这是个严肃而且很有技术性的问题。

目前看，串通投标罪认定的实践难题，突出集中在一个要点上，就是：是不是必须在正式的、严格的、依照招标投标法规定进行的招投标活动中，实施围标、串标等行为的，才能构成串通投标罪。

曾有执法机关的同志和律师，就同样一个问题和我探讨过。网上也有不同学者持完全相反的意见。解释好这个问题，不仅涉及到把握好串通投标这一个罪的问题，更涉及到理解法律的一个隐秘而又重要的视角：法律中的“本法所称”、“本法所指”的表述，有何用意？

完全相同的表述，放在不同的法律中，内涵和外延可能完全不同。比较典型和直观的是：刑诉法和民法典都对“近亲属”作了规定。但刑诉法中的近亲属的范围与民法上的不完全一致。刑诉法中的近亲属是指配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。而民法上的近亲属，除上述范围的人员外，还包括祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女等。

再比如：反不正当竞争法和刑法都规定了“商业秘密”，两部法的商业秘密标准认定也不见得一致。

还有就是：刑法中的“招标”、“投标”，与招投标法中的同样表述，是不是完全一致？

刑法是规定实质的，其他法律特别是民事法律主要是在形式上作规定。同样的表述，在其他法律中是一个意思，放到刑法当中是另一个意思的情况比比皆是。除法律或者司法解释另有明确规定的情况外，刑法中的表述，主要看实质上是否实施了相关活动。

也就是：只要实施了串通投标的实质行为，不管是否启动了招投标法中规定的招投标程序，均可构成串通投标罪。比如：一些政府采购项目，无需依照招投标程序进行，但实质程序与招标程序又大致相同。此种情况下，实施“围标”、“串标”实质行为的，是可以构成串通投标罪的。再比如：有些商业秘密侵权行为，依照反不正当竞争法即可以作出认定。但是否构成刑法上的商业秘密和侵犯商业秘密犯罪，还需根据刑法规定，另行单独综合判断。反不正当竞争法中的规定，不能直接、毫无保留的延伸适用到刑法当中。顶多算是刑法上作出认定的参考。

出于这种原因，法律一般不对某个概念下定义。因为，有定义，必然有疏漏，或者挂一漏万，或者百密一疏。但如果下定义，一定会写上“本法所称”、“本法所指”、“本法规定的”。这是表明：其他法律中即便有完全相同的表述，也不见得能够适用“我”这里规定的定义。“我只管我的事儿，其他法律的事，其他法律说了算。”

但也有例外，就是法律中专门作了衔接规定，或者司法解释中专门打通了两法中的衔接。