手机APP上的商标使用与商标侵权判定

随着数字经济的发面发展，手机应用程序（App）逐渐成为连接企业与用户、打通线上互动与线下经营的重要纽带。在商标侵权的司法实践中，如何界定App的属性及其所涉商品或服务的类别，正变得愈加复杂。这种复杂性既源于App形态与功能的多样性，也牵涉到商标纠纷案件审理与裁判中的诸多挑战。因此，深入分析App的分类特征，对于明晰商标侵权司法逻辑、妥善协调各方利益具有重要的现实意义。
根据功能用途及商业运营模式的不同，常见的手机应用软件，大致可分为三种不同的类型：
第一，单纯的功能性手机软件，例如电子日历、电子辞典、手机输入法软件等。其商品功能完全依托于APP实现，APP本身即为交易对象。此种情形下，在手机软件上的商标性使用，通常可以认定为在第9类0901群组“可下载的手机应用软件”等商品上的使用。
第二，传统线下行业开发的新型数字终端型软件，例如连锁超市的线上APP、银行的手机APP等。这时，APP的功能设计主要依附于线下的实体服务，不具备独立的软件价值，主要功能是为服务接入与沟通提供功能载体，而APP提供者与用户交易的真实对象是线下服务，而非手机软件。因此，此种情形下，对APP进行服务定性时，应穿透其工具形态，直接依据其连接的线下实体服务的本质来判断。
第三，新型互联网企业开发的既有工具属性又具有独立性的软件。例如社交软件、打车软件等。此种情形下，应当认定为在手机软件商品上的使用，还是具体服务上的使用，在司法实践中存在争议。鉴于“互联网+”业态的特殊性及行业的飞速发展，对此类APP的属性判定，应基于产业实质考量其商品与服务的相似性，而不应拘泥于应用软件的表象形式。因此，对此类问题需进行个案深入分析，避免一概而论。以下司法判决或法官发布文章，可提供一定的思路参考：

【绿城控股集团有限公司诉国家知识产权局撤销复审诉讼案件】
法院认为：诉争商标核定使用的商品为“计算机软件（已录制）”等，而根据原告提交的证据显示，“绿城置换”“绿城+”“幸福绿城”三款手机应用软件旨在依托互联网技术和云平台向公众提供房屋置换、基础物业、园区生活等相关服务，因此，不能当然地将此种通过手机应用软件提供商品或服务的行为视为在计算机软件（已录制）等商品上的使用。
【浙江曹一操网络科技有限公司与杭州优行科技有限公司侵害商标权纠纷】
法院认为：此标识虽然是出现在网约车应用程序界面上，和该应用程序同时出现，但是该应用程序并非被告单独提供用于销售的商品，而是作为线上预约车辆、支付费用的工具，需要和线下的运输车辆相结合，才得以完成整个专车运输服务过程。虽然“曹操专车”附加到的应用程序本身为计算机应用程序，但是被告向消费者提供该应用程序下载以供消费者作为工具使用，消费者下载时必定看到此标志带有“曹操专车”字样，会知晓此应用程序是用于预约专车服务的工具，此标志识别的是专车服务来源，且知晓该软件不是单独提供的商品，“曹操专车”不是识别第9类“计算机程序（可下载软件）、可下载的计算机应用软件”商品的来源。故“曹操专车”标识区分的是服务来源。
【杭州中院承办法官谈“嘀嘀”案裁判思路】
小桔公司提供的APP与涉案商标核准使用的第9类“计算机程序（可下载软件）”属相同商品自无疑义，问题在于小桔公司提供的打车服务与涉案商标核准使用的商品是否构成类似。对此，有一种观点认为打车服务和打车软件不存在特定整体性联系，不属于服务与商品类似。另一种观点认为由于小桔公司提供的服务与其软件密不可分，软件是打车服务实现的必备工具，且该软件与打车服务同时呈现，消费者势必会认为软件提供者和服务提供者存在特定的联系，故两者构成类似。
我们认为不能认定打车服务与软件商品构成类似，理由同样从认定标准展开。根据商标法司法解释的规定，所谓商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。司法实践中，认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认知综合判断，需要考虑商品和服务之间联系的密切程度，在用途、消费者、通常效应、消费渠道、消费习惯等方面的一致性，以及是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系等方面。一般而言，服务与商品类似的前提条件是服务系围绕商品展开，且该服务所呈现出的功能、用途、消费群体及消费渠道与该商品具有特定的联系。就本案而言，小桔公司提供的服务从功能和用途上是撮合司乘双方的信息，达到搭乘的目的，从性质上看是一种用车服务，渠道、消费群体针对的是司机和乘客。涉案注册商标核定使用的商品类别为计算机程序（可下载软件），其针对的是使用该程序和软件进行信息化处理的相关公众，其功能和目的是处理、存储和管理信息数据等，与之类似的服务，理应围绕该计算机程序或软件的安装、升级、维护、替换等为了该计算机程序或软件本身的良好运行和使用而提供的服务，不能以服务方式利用了计算机软件就据此认定两者存在司法解释所规定的“特定联系”，更不能以计算机软件的功能属性作为认定计算机软件与服务类似的主要依据，从而将通过计算机软件实现的所有服务全部纳入注册在计算机软件商品上的注册商标专用权的保护范围，否则会导致商标权的权利边界被无限放大，有违公平原则。本案中，小桔公司的“嘀嘀打车”软件只是其实现打车服务的工具和手段，该软件本身具有实现打车服务的功能模块，但打车服务本身与软件商品之间并不符合商标法规定的商品与服务类似的构成要素。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：吴淏文北京市品源律师事务所