争鸣 | 梁剑兵：陈兴良教授，您又错了！

作者：梁剑兵，退休法学教授专业领域：法理学、中西法律史

陈兴良教授，您又错了！

一、重要观点

最近，陈兴良教授在我母校西北政法大学举办的“第十二届海峡两岸刑法学论坛”中做了题为《刑法教义学中的阶层性思维》的讲座。在讲座中，陈教授提出了“刑法是后置法、保障法，民法、行政法等是前置法。某种行为如果在前置法中是合法的，那么在刑法中通常就不能认定为犯罪，这就成为一个出罪的依据”的观点。

我认为这一观点无疑是正当的，也是符合刑法谦抑性原则的，所以完全认可和支持这一观点，并且认为应该做为区分罪与非罪的底层逻辑的推理基础性前提之一。

二、思维上的“惊险跳跃”

陈老师又说：“今天我们需要重点讨论的是刑法思维方法中的阶层方法。阶层思维方法大家可能比较陌生，但它对于犯罪论体系的理解和内容的把握具有重大意义，因此我们需要正确掌握和运用刑法的阶层思维方法。”

我个人认为，其实作为刑法课堂上的学生，只要是对刑法学教材中的“犯罪定义及特征”全面了解一下，认识到犯罪三性(违法性→危害性→应罚性)之间本来就是有位阶关系的，是梯级递进的，就不会对犯罪的阶层思维方法产生任何陌生感。对此，我在《》一文中已经论及，此处不再赘述。

但是陈老师又说，“阶层思维要求在认定犯罪时，应当按照一定的逻辑顺序对犯罪成立条件加以判断。例如，我们前面提到，不法（客观要件）先在于责任（主观要件）。首先要考察客观要件，因为客观要件是不法的外在表现，显露于外，具有物理属性，在判断上相对更容易。在判断存在客观不法的前提下，再来考虑主观上是否存在故意、过失，是否存在责任。这两者的关系必须正确确定，而不能随意颠倒，例如不能先去考虑主观，或者将客观构成要件和主观构成要件平行、随机地判断。我们认为这是非常重要的。”

我个人认为，陈老师在这里出现了“惊险跳跃”，跳过刑法学通说的“犯罪定义”，直接将“犯罪”概念偷换成“犯罪构成”概念，这是不正确的。因为“犯罪构成”通说不是用来区分罪与非罪的，而是用来区分此罪与彼罪的，将其称为“罪名构成”更准确。

三、刑法关于犯罪三性的通说本身就有阶层性

在刑法学通说中，关于犯罪的思维是应该有阶层性，但在刑法通说中早已明确。第一阶层是刑事违法性，第二阶层是社会危害性，第三阶层是应受刑罚惩罚性。三阶层之间具有位阶性，当第一阶层达不到时，不得进入第二阶层的思维。

而陈教授的错误在于，直接将犯罪三性的三阶层等同于犯罪构成要件，并且错误地归结为主观和客观二要件。

正因为陈教授将犯罪三性与犯罪构成混乱地堆积在一起，所以才导致其对“张某盗车案”的分析出现了反逻辑的不正确分析。

四、一个案例的不同分析

(一)陈老师的分析

为论证其“阶层思维”的正确性(确实正确)，在讲座中，陈教授又举了一个案例：“这里我想简单讲一个案例：张某盗窃案。张某为实现债权，私自将债务人的车辆开走。案情是：债务人赵某欠张某70万元，到期不还，且多次寻找不到。后来张某发现赵某有一辆价值约70万元的车辆，于是偷偷配了钥匙将车开走，并告知赵某车在他这里。这个案件如何处理？检察机关认为张某犯盗窃罪，提起公诉。一审法院判决认定张某的行为构成盗窃罪，但考虑到他是为实现债权而实施，犯罪情节轻微，因而定罪免刑。检察机关对此提出抗诉，认为一审判决定罪免刑过轻，因为盗窃车辆价值70万元。二审法院判决张某的行为不构成盗窃罪，认为其行为属于行使权利的行为，是民事纠纷范畴。裁判理由指出：鉴于张某的行为依法属于民事法律关系调整的范围，且本案缺乏其他证据证实张某主观上有非法占有他人财物的目的以及客观上实施了盗窃犯罪行为，因此张某的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。”

陈教授认为“二审判决张某不构成犯罪的结论是正确的，但其阐述的理由是有问题的。理由是“不符合盗窃罪的构成要件”，即认为主观上没有非法占有目的，客观上也不是盗窃行为。这个理由存在问题。张某的行为是否属于盗窃，即是否符合盗窃罪的构成要件，其实是符合的。从本案看，张某采取秘密窃取的方法，在赵某不知情的情况下将其车辆开走，破坏了赵某对车辆的占有，建立了自己对车辆的占有，这就是窃取行为。至于主观上是否具有“非法占有目的”，需要具体分析，但不能简单认为为实现债权就绝对没有非法占有目的（这里的“非法占有”在刑法上有特定含义）。

陈教授说“张某行为之所以不构成盗窃罪，并非因为其行为不符合盗窃罪的构成要件，而是因为其行为不具有实质的违法性。也就是说，在第二个阶层——违法性阶层，他的行为不具有刑事违法性，它是一种行使债权的行为。具体来说，行使债权可以作为一种超法规的违法阻却事由。因此，张某的行为在第一个阶层（构成要件该当性）是符合的，但在第二个阶层（违法性）因存在违法阻却事由（行使债权）而不具有违法性。”

(二)我的分析

我个人认为，在张某因实现债权而盗窃债务人价值70万元汽车的案例中，陈教授所提出的出罪理由“不具有刑事违法性”应该是不正确的，理由如下：

首先，既然陈教授认为张某的行为完全符合《刑法》关于盗窃罪的构成要件，那么张某就已经违反了《刑法》第二百六十四条，而陈教授就不可以将张某已经违反刑法的行为判定为不违反刑法，这样是违反逻辑上的不矛盾律的。

其次，张某偷盗债务人车辆的行为是否符合《民法典》呢？也不符合。因为民法上债权的实现要通过合乎民法或者民事诉讼法的合法方式或手段（协商或民事诉讼），而张某并未通过合乎民法的方式或手段实现其债权。在法理上，张某对车主的债权属于债权债务法律关系，是对人权，不是对物权，是一种相对权；而车主对车的权利是对物权，不是相对权，而是绝对权。两者不可混淆。也就是说，张某不可将其对车主的债权直接当做物权来行使，犹如不可将商品的价值直接等同于商品本身的使用价值。价格往往是可以变动的，但商品的使用价值却是不变的。例如车辆，今天的价格可能是10万元，明天的价格可能是9万元，是可以改变的，但车辆本身的使用价值却不会发生改变。

再次，既然张某行为已经具有刑事违法性，那就应该把问题从刑事违法性中拔出来，考虑一下张某的行为是否符合刑法学通说中犯罪三性的第二阶层“社会危害性”，我认为其实也是符合的。

如果对张某的行为从法理学角度分析（因为法理学是指导部门法学的灯塔）是否正当与合法，应该从权利保护的必要性和紧迫性入手。在法理学角度，只有当权利保护处于非常必要和非常紧迫时，当事人所自行采取的私力救济行动（正当防卫等违法阻却行为的实质其实就是私力救济）才不具有社会危害性。

五、张某的行为既违反刑法也违反民法

张某的行为属于私力救济，而私力救济行为一般都是有一定的社会危害性的（侵犯所有权或者可能引发斗殴事件等），这是毫无疑问的。但是有例外，只有在紧急情况下（公力救济来不及到位时）迫不得已采取的私力救济行为才不具有社会危害性。

例如，正当防卫是因为在警察不在身边时迫不得已而采取的私力救济，所以才不具有社会危害性！如果警察就在防卫者身边，则防卫者应该立刻请求警察保护，除非警察逃跑，防卫者不得单独的进行私力救济实施正当防卫。

回到本案，如果张某因来不及申请法院扣押债务人车辆，而债务人随时有可能转移车辆，情急之下将债务人车辆直接开进法院要求扣押时，其行为才算是不具有社会危害性的。但本案并非如此，张某直接将车主拥有所有权的车辆据为己有，显然侵犯了车主在民法上的财产所有权，侵犯了刑法所保护的法益，所以张某的行为是有社会危害性的。

最后，然后再考虑犯罪三性中的第三阶层，应受刑罚惩罚性。张某的行为显然不具有应受刑罚惩罚性，道理很简单，用简单的算术方法即可以证成：

鉴于《刑法》第二百六十四条所规定的盗窃罪量刑是有金额门槛的，至少必须达到3000元以上。而本案中张某盗窃70万元汽车与自己合法的70万元债权相抵后，没有达到盗窃数额，盗窃所得为零，无法达到《刑法》第二百六十四条的量刑门槛标准，所以张某无罪。

结语

A、金钱不等于汽车，所以物权可以构成债权实现的担保，但不得直接变为债权，非经法定的以物抵债程序(签订以物抵债协议)，不可直接用于抵债，这是民法的基本规则。

B、陈老师提出“民法是刑法的前置法”无疑是完全正确的，但其后对“张某盗窃车辆”案的论证(张某行为违反《刑法》第二百六十四条但不违反刑法》却又是不符合刑法通说中“违法性→危害性→应罚性”通说的。

C、那么法院应该怎么办呢？直接定罪或者直接判无罪，都是不对的。法院应该借助刑事谅解制度，先促成张某与车主达成《刑事谅解书》，车主同意将车辆变价为70万元抵偿给张某，或者依职权委托第三方进行车辆价格鉴定之后，法院再以张某盗窃所得为零元的理由，判决张某无罪。

2025年12月15日 于大连