郭顺禛：浅谈《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》第26条

原标题：郭顺禛：浅谈《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》第26条限制表决权委托对上市公司收购的影响

《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》第26条规定：“除法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构另有规定外，股东不得通过任何形式将表决权交由他人按照他人意志行使。违反上述规定的，受托人不得行使表决权。”本文将对该条的法律效力以及该条对上市公司收购的影响进行分析。

一、为什么要做表决权委托

（一）快速实现控制权变更

通常情况下，表决权委托无需监管机构批准或审核，在交易双方达成一致意见并签署《表决权委托》后由上市公司发布公告，即可实现控制权变更，变更程序简单、时间周期短。

如YTSY案例，收购方计划通过“表决权委托+定增”的方式取得上市公司控制权，在定增启动前，原控股股东将其持有的上市公司股份表决权委托给收购方行使，收购方在未持有上市公司股份的情况下取得上市公司控制权，避免了定增审核周期较长的问题。

（二）以小博大，减小资金压力

表决权委托往往伴随着协议转让或定增，以此共同实现控制权，如HLJT案例中，收购方以“协议转让+表决权委托”的方式取得上市公司控制权，其受让上市公司的5.79%股份，并接受原控股股东持有上市公司的13.71%股份表决权，以较小成本取得了上市公司的控制权。

（三）避免触发要约收购

《上市公司收购管理办法》第24条规定，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行。但在收购方先收购上市公司不超过30%股份，再完成表决权委托的情况下，即使合计表决权超过30%，亦不触发要约收购。

二、《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》第二十六条的法律效力

《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第161条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”

《中华人民共和国公司法》（简称《公司法》）第118条规定：“股东委托代理人出席股东会会议的，应当明确代理人代理的事项、权限和期限；代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”

表决权委托本质上属于委托法律关系，根据《民法典》的规定，非必须由本人亲自实施的民事法律行为，就可以委托；且《公司法》第118条系针对股份公司作出的规定，亦明确规定了股东可以委托代理人出席股东会会议。《民法典》《公司法》均属于法律，而《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》仅为规范性文件，《民法典》《公司法》在法律效力上高于《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》。《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》拟限制表决权委托，但又规定“除法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构另有规定外”，在《民法典》《公司法》均认可表决权委托的情况下，《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》第26条在法律适用层面将会产生较大分歧。

笔者认为，中国证监会之所以限制表决权委托，目的在于维护上市公司控制权的稳定性，防止因表决权委托变更、撤销表决权委托等事宜导致上市公司控制权频繁变更。但《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》第26条的规定有悖于法律效力更高的《民法典》《公司法》，在《公司法》对表决权委托有明确规定的情况下，该条所规定的例外情形如同虚设，且实操过程中，上市公司股东委托第三方参加股东会的行为十分常见，《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》第26条限制表决权委托将不便于上市公司股东，尤其是中小股东参加股东会并行使股东权利，建议采取设置表决权委托条件（如受托方持股比例、委托期限、不得通过表决权委托方式取得控制权等）的方式限制表决权委托。

三、表决权委托受限，还可以通过什么方式去解决

在表决权委托受限或监管机构不支持的情况下，上市公司控制权收购过程中，仍可采取大股东放弃表决权或股东之间签署一致行动协议的方式实现上市公司控制权变更。

（一）放弃表决权

与表决权委托相比，放弃表决权的方式或将无法实现收购方“以小博大”控制上市公司的诉求。如在HLJT案例中，如将表决权委托调整为放弃表决权，收购方仅享有上市公司5.79%股份对应的表决权，因收购方持股比例较低，不能形成对上市公司股东会的有效控制，且在股东会选举董事的过程中，也无法保证董事会的多数席位，难以实现控制权变更。

因此，如拟通过原股东放弃表决权的方式使收购方取得上市公司控制权，需满足收购方持有较高比例的上市公司股份（如在原股东放弃表决权后，收购方为上市公司第一大股东）以保证收购方对上市公司股东会形成有效控制。

如SWXC案例中，收购方收购SWXC的29.9%股份，原控股股东放弃剩余上市公司的33.63%股份表决权，在协议转让完成后，收购方为上市公司第二大股东，原控股股东仍为第一大股东，原控股股东放弃表决权后，收购方成为享有上市公司第一大股份表决权的股东，实现对上市公司的控制。

（二）一致行动

如收购方和转让方构成一致行动，会使一致行动人受到更为严格的减持限制。根据《上市公司收购管理办法》第5条第2款、第74条、第83条的规定，在上市公司收购中，收购方持有的被收购公司的股份，在收购完成后18个月内不得转让；收购方包括其一致行动人，且各一致行动人之间合并计算所持有的股份。

虽然存在部分案例（如BYDL、XJDL）通过表决权委托方式，并未将表决权委托方和受托方认定为一致行动，但从股东会表决过程及结果上来看，表决权委托与一致行动都会扩大股东表决权数量、提高股东表决权比例，二者所达到的最终效果基本一致，应认定为构成一致行动（仅限委托全部表决权，委托部分表决权除外）。

表决权委托被认定为一致行动，未遵守减持限制被处分的案例：

XMZT（***355）原控股股东与收购方签订《股份转让协议》及《表决权委托协议》，之后原控股股东通过大宗交易减持800万股。深交所以“减持未遵守《上市公司收购管理办法（2020年修订）》第七十四条中收购人持有的被收购公司的股份，在收购行为完成后的18个月内不得转让的规定”，对原控股股东作出通报批评处分的决定。

此外，本次《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》第28条亦强调了收购方通过大宗交易、协议转让及其他非交易过户等方式取得股份后转让股份的，不得违反国务院证券监督管理机构关于持有期限、卖出时间、卖出数量、卖出方式、信息披露等规定。

四、总结

综上所述，《上市公司监督管理条例（征求意见稿）》第26条限制表决权委托的规定与《民法典》《公司法》规定的内容相悖；其排除法律另有规定的情形，会使该条在实操过程中产生较大分歧，且不便于上市公司股东参加股东会并行使股东权利，建议在正式稿中予以调整。表决权委托受限后，在收购上市公司控制权的过程中，仍可使用原控股股东放弃表决权或股东之间达成一致行动的方式实现控制权变更。

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