专业文章丨与破产有关的保证责任疑难问题探讨

【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海律所】

（本文转载自北京市京师南昌律师事务所）

本文作者：王隆彬、祝林林、刘程远

前言

在破产程序中，保证人的责任问题涉及债权人、债务人、保证人等多方主体利益的平衡，是破产实务中的重点问题。随着我国企业破产案件数量逐年增长，在破产程序中债权人如何向保证人主张权利，保证人的权利与义务，重整计划对保证人的影响等问题也日益凸显。本文梳理并剖析了破产程序中关于保证责任的几类疑难问题，旨在厘清破产程序中法律适用的模糊地带，为司法实践与立法完善提供参考。

摘要：本文探讨了破产程序中保证责任相关的疑难法律问题，核心内容主要有以下几点：主债务人进入破产程序后，债权人如何同时向保证人主张权利；保证人代偿后如何在破产程序中实现权利；重整计划对保证人和其他连带责任人的效力；以及保证人破产时的责任承担。文章结合相关法律规定及学术观点，对实务中的争议焦点进行深入分析，并提出相应的解决思路与立法建议。

关键词：破产程序；保证责任；保证人；主债务人；债权申报；重整计划；追偿权；债权确认；可撤销行为

一

主债务人进入破产程序对保证权利的影响

1.债权人可以同时对保证人主张权利

主债务人进入破产后，债权人可以在破产程序中申报债权、分配受偿等。同时，债权人还可以向保证人主张程序和实体权利。对保证诉讼的立案判决执行等，都无需等待破产程序结束，也无需以破产程序确定债权人受偿金额为前提。

2.保证人诉讼以裁定确认的破产主债权为基础

同时也要看到保证人诉讼与破产程序密切相关。在保证人诉讼案件中，债务人不是被告、也不能对债务人提出实体权利，需以破产法院裁定确认的主债权来认定保证诉讼的主要事实。

对于债权人会议审核的债权，主债务人没有异议而保证人有异议，保证人能否提起债权确认之诉呢？目前法律及司法解释没有对此作出相关规定。笔者认为，应赋予保证人提出债权确认之诉的权利。从实体上来看，主债权的确认直接关系保证人的责任范围；从程序上来看，在主债务人怠于行使权利时，保证人作为追偿权人可以代位行使债权确认权。笔者建议在企业破产法修订中对此作出规定。

管理人也要保障保证人对债权审核全过程的参与权、知情权、异议权及复议权等，将债权审核结果告知保证人，通知其参与债权人会议等。

3.债权人申报债权不产生对保证人诉讼时效中断效力

对于是否同时向保证人主张权利，债权人有选择权，其也可以先在破产程序中受偿，不足的再向保证人主张权利。申报债权不能视为向保证人主张保证责任，这是没有争议的。有争议的是，申报债权是否构成对保证人权利的诉讼时效中断？笔者认为，在破产情境下，相对主债务人保证人是从债务人，双方并不是连带债务关系，因此不适用连带之债诉讼时效中断涉他性之规定。申报债权不产生对保证人诉讼时效中断的法律效力。

4.债权人未申报债权的应履行告知义务

债权人未申报债权的应通知保证人，以便保证人预先行使追偿权。债权人未履行通知义务的，保证人可以就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任。

笔者认为，未申报债权应从广义来理解，还包括已经申报又撤回的情形。在破产清算中，债权人原则上应在分配开始前撤回申报并通知保证人，以避免保证人彻底丧失或部分失去参与破产分配权利。在破产和解或重整中，债权人撤回申报而未通知保证人，从法律规定上来看，保证人只是失去程序上的权利、付出时间成本，似乎在实体权利上不会受到损失。但也注意到，清算式重整（重整计划草案规定重整投资人及重整后公司以现有破产财产价值为限承担清偿责任）中，重整计划执行完毕后，债务人的偿债资源已经全部分配完毕，债权人再行主张权利客观上难以实现。笔者建议，债权人撤回申报的，尽量在重整计划草案或和解协议草案提交债权人会议表决前，并及时通知保证人，以保障保证人的权利。

二

保证人代偿与破产债权的认定

1.在破产程序前代偿全额的保证人享有债权人对债务人的权利

在破产程序之前，保证人已经代替债务人全额清偿债务的，保证人可以向管理人申报债权、主张其对债务人的求偿权。此时，保证人可以享有债权人对债务人的全部权利，有权对债务人自己提供的担保物主张担保物权。在认定担保物权是否依法设立时，可以适用“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”之规定。

2.在破产程序后代偿全额的保证人享有债权受偿权

债务人进行破产程序后，债权人全额申报债权并且先从保证人处实现全额清偿的，此时，保证人仍不得再行申报债权，也不直接享有债权人的权利。但保证人可以要求管理人转付债权人的清偿份额，从而替代债权人在破产程序中受偿。对于有保证人担保的债权，管理人需要与保证人核实代偿的事实。保证人也应及时将代偿的事实及时告知管理人。

3.代偿部分的如何认定债权主体及债权金额

保证人代偿部分的，保证人不能代替债权人申报债权。在此情形下，主债权仍应申报全部债权。全部债权由两部分组成，一部分是尚未清偿的主债权本金利息等，另一部分是保证人代偿的本金利息等。在保证人只代偿了利息的情形下，因不涉及本金清偿的问题，全部债权就是全部本金及应付利息等。但在保证人代偿了部分本金的情形下，就应根据实体欠付本金分段计算尚未清偿利息。

对于主债权人没有全额申报债权的，管理人应通知债权人全额申报。但经通知，主债权人仍不全额申报的，如何处理呢？笔者认为，管理人需要通知保证人申报代偿债权，并将保证人与主债权人列为一个债权主体。仍由主债权人对全额债权行使表决权等全部权利，保证人不能行使债权人权利但有知情权和参与权。在分配时，债权人通过破产分配和实现保证债权等方式获得清偿总额以其债权总额为限；仍有破产财产可分配给主债权人的，保证人可以主张在其代偿范围内受偿。此时，保证债权相当于是主债权人的后顺位债权。但是，不应在债权表中将保证人代偿债权列为劣后债权。

4.保证人主张代偿的款项借贷关系处理难以得到支持

在破产实务中，主债权人往往难以实现全额受偿，处于后顺位的保证人追偿权基本上是颗粒无收。对于其代偿款项，即使债务人书面确认了双方因此形成借贷关系，笔者认为，仍应依据基础法律关系认定其系承担保证责任，应在主债权中一并整体处理。

三

重整计划对保证人和其他连带责任人的效力

1.重整计划不应涉及保证人责任承担问题

依据企业破产法第92条的规定，债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。在破产实务中也有重整计划草案突破该条规定而“创新”的。比如规定债务人执行完毕重整计划的，债权人不得再向保证人等连带债务人主张权利。法院批准该重整计划草案后，保证人能否以此对抗债权人主张权利呢？有观点认为，该内容因违反企业破产法的规定而对全体债权人没有法律约束力。也有观点认为，该内容对投同意票的债权人有法律约束力。

笔者认为，经法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人都有强制约束力，而无论其对重整计划是支持还是反对。破产程序是集体清偿程序，并且同一类债权人应得到平等对待。重整计划不应存在对同一类债权人有的有约束力而对有的又没有约束力的情形。对于限制债权人对保证人权利的重整计划内容，没有约束力。在破产实务中，笔者建议，管理人应严格依法依规制作重整计划草案，对债务人制作的重整计划草案也要进行合法合规性审查并向法院及债权人委员会报告，以避免重整计划执行中就相关内容的合法合规性产生争议。

2.重整计划中的清偿率是名义还是实际清偿率的认定

刘贵祥法官在《关于当前破产审判中的若干问题》讲话中指出，在破产程序中本应按一定的科学方法对股权价值进行评估，但往往存在按债权额及可用于债转股的数额，倒推出股权价值，得出清偿率较高甚至清偿率100%的结论，与实际清偿率脱节。出现这种情况，债权人主张按债权额与股权实际价值之间的差额确定保证责任范围的，应持支持态度。但是，如果在破产程序中对股权依法进行了符合要求的评估，债权人的清偿额应以取得股权时的价值确定，不足部分由保证人承担，保证人以评估方法不科学为由主张重新评估，一般不应得到支持。

笔者认为，上述讲话内容，对破产审判实务有很强的指导性。管理人要保障债权人债务人等对评估机构的遴选、评估财产范围、评估方法、评估基准日等全过程的参与权、知情权，对评估结果的异议权、复议权等。债权人也要提前参与评估工作，及时提出异议和复议等，以保障评估结果的公正客观。

3.债权人依重整计划受领抵债物后变现前还能否向保证人主张权利

常见的抵债物有股权（份）、不动产、信托份额和合伙份额等。债权人依据重整计划受领抵债物之后，保证人通常会以主债务已经清偿为由抗辩不承担责任。这个问题争议较大。

笔者认为，从以物抵债的目的来看，债权人最终目标是变现。变现包括将抵债物变现为货币，也包括将不动产登记在自己或指定人员名义。而股权（份）信托份额和合伙份额等权利财产抵债更容易产生争议。虽然权利财产交付给了债权人，但在变现前仍没有实际受偿，不能仅仅以交付受领为由而认定主债务已经消灭，从而认为保证人不再承担保证责任。因此，债权人仍可以要求保证人承担责任。在保证人承担保证责任之后，如果债权人获得的清偿总额中超出其债权，债权人有权选择将尚未变现的抵债物返还给保证人。保证人相对主债权人而言是后顺位债权人，应保障主债权人对受偿物（选择货币还是抵债物）优先选择权。

4.在对抵债物变现后还能否要求保证人承担差额责任

在以股抵债中，这个问题比较突出。例如抵债价格是12元每股。债权人受领后实际变现为4元每股。对于差额部分，还能否要求保证人承担责任呢？

笔者认为，如果抵债价格是经过合法程序评估并且保障了债权人的知情权异议权等权利的，债权人再去向保证人追偿差额部分，难以得到支持。但如果没有依法评估而是倒推出抵债股权价值，债权人要求保证人按债权额与股权实际价值之间的差额承担责任，应当可以得到支持。

四

保证人破产时保证责任的承担

1.一般保证人破产的债权人的分配额应予提存

一般保证人破产的，保证人不得行使先诉抗辩权。也就是说，对于债权确认、债权性质等与连带保证相同，不受主债务是否到期、是否履行的影响。但是，在分配时，则要根据主债务的履行情况来确定可实际分配的金额，实际分配金额不超过主债务人不能履行的部分。在主债务尚未到期或已到期尚未执行终本前，管理人应对债权人的分配额应予以提存。

2.保证人破产的可以就实际承担的清偿额向主债务人追偿

保证人向主债务人的追偿权是破产财产，管理人应在债务财产管理方案中提出具体的管理方案，并经债权人会议表决。对于清算案件，在法院裁定确认无异议债权后，管理人就可以要求主债务人承担保证责任。而实际的追偿额，需要根据债权的实际清偿金额来定。考虑到破产实务中，存在破产程序终结后进行分配的，管理人应提早及时向主债务人行使追偿权。在破产重整程序中，对主债务人的追偿权，需要在重整计划中作出明确的安排。如果纳入重整财产范围，则仍由债务人进行追偿；如果不纳入重整财产则由管理人代表全体债权人进行追偿。笔者建议，原则上应将追偿权一并纳入重整财产中。在破产和解程序中，原则上对主债务人的追偿权仍由债务人享有，不宜分割出来由管理人另行追偿。

3.保证人破产主债务人未破产的主债权如何认定

对于债权人已经取得生效法律文书的，管理人可根据生效法律文书直接认定破产债权。对于主债务人书面认可的，仍需要主债务人提供产生债务的基础合同、记账凭证等证据，并且不具有无效或可撤销情形。对于主债务人不认可的及提出异议的，管理人不能在破产程序中对主债务进行审核认定。管理人应通知债权人先行确定主债权，对其申报的债权按尚未确定债权处理。

4.在法院受理破产申请前一年内提供保证的如何处理

在法院受理破产申请前一年内提供保证的是否属于可撤销行为，企业破产法没有作出规定。但笔者提请关注到企业破产法修订草案（征求意见稿）“在法院受理破产申请前一年内为他人债务提供担保的，属于可撤销行为”之规定。另外，从法理上来讲，债务人具有破产原因后仍为他们债务提供保证，有害于破产债权人利益，减少了债务人的财产，其损害性和提供财产担保是相似的。管理人在审核保证责任时特别关注是否属于可撤销行为。

5.保证人主债务人同时进入破产程序如何主张权利

债权人可以同时在两个破产案件中申报全额债权。两案件的管理人应确认债权人的全额债权。但是在分配时，两案件需要协同配合共享信息。债权人实际受偿金额不应超过其总债权。因保证人是从债务人并且不能再向主债务人追偿，如果经核算，主债权人从两案件中实际受偿金额超过其债权总额的，应相应减少从保证人处的分配金额。但是应保障债权人对分配财产的选择权。比如，债权人优先选择从保证人处受领货币，而不选择从主债务人处受领抵债物。

结语

破产程序中保证人责任问题涉及多方主体利益，法律关系复杂，实务中存在诸多争议与难点。本文通过对几类疑难问题的深入探讨与分析，为当前法律适用中存在的争议提供了一些参考。随着企业破产法草案的出台与完善，建议进一步明确保证人在破产程序中的地位、权利行使与责任承担，以推动建立更为公平、高效的破产法治环境，助力市场经济健康有序发展。

作者介绍

王隆彬

京师南昌律所管委会联合主任

王隆彬律师具有丰富的破产案件处理经验，截止目前已担任17家有资产企业破产案件管理人的负责人，其中重大复杂破产案件有南昌松锋房地产开发有限公司破产案、浮梁县龙鑫土石方开发有限公司破产案、北际医用塑胶业（南昌）有限公司、北际医疗科技（上海）有限公司合并破产案、江西坨皇坨后坨臣茶叶有限公司破产案、江西金锋商品混凝土有限公司破产案、江西雄鼎实业有限公司破产案等。

祝林林

京师南昌律所管委会联合主任

祝林林律师，毕业于西南财经大学、吉林大学，法律硕士，系中国并购交易师。现为北京市京师（南昌）律师事务所管委会联合主任、国有企业法律事务部主任。

刘程远

京师南昌律所管委会联合主任

刘程远，北京市京师 (南昌)律师事务所管委会联合主任、劳动法律服务部主任，江西省律师协会青年律师工作委员会委员，新法制报公益律师，南昌县司法局特聘乡村法律顾问，红谷滩沙井街办特聘社区法律顾问。