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赵立行:营商环境中道德和法律的内涵与功能定位 | 政治与法律202512

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【作者】赵立行(复旦大学法学院教授、博士生导师)

【来源】北大法宝法学期刊库《政治与法律》2025年第12期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。


内容提要:《中华人民共和国民营经济促进法》的制定,表明中国市场经济在取得巨大发展的同时,在营商环境方面也长期存在种种问题,亟需以全国人大立法的方式进行促进。营商环境不佳的原因极其复杂,有些问题是法律滞后和执法不严所造成的,有些则是过分依赖法律法规所导致的,还有一些可归因于市场诚信缺失或道德危机等。虽然单向完善立法和执法可以强力整肃违法和不道德的行为,但是法律有其固有缺陷和效力限度,法律完善和执法严格并不能保证市场向道德的回归。这就需要在完善法律的同时,探究法律和道德在市场环境中各自的功能定位,明晰市场道德的特有内涵,明确法律的价值目标,注重培育市场道德,让法律和道德在市场环境下相互区别又相互协调,共同营造理想的营商环境。

关键词:营商环境;法律治理;市场道德;诚信建设

目次 一、市场的法律治理及其限度 二、市场道德的价值及其缺失的危害 三、市场对法律和道德的要求及其协调机制构建 四、结论

改善营商环境尤其是改善民营经济的营商环境,是中国市场经济培育和治理中的恒久话题。回顾中国市场经济发展的历程,营商环境不仅是政府层面一直致力解决的问题,而且始终是学术界普遍热议的话题。就政府层面而言,从2013年起,国务院和各级地方政府就营商环境问题,以规定、通知、决定、意见、批复、通报等形式出台了多项政府文件和地方法规。2020年1月1日,国务院出台了首部针对营商环境优化的综合性行政法规,即《优化营商环境条例》。2025年5月20日,更是以人大立法的形式颁布了《中华人民共和国民营经济促进法》(以下简称《民营经济促进法》)。就学术界而言,笔者以“营商环境”为主题词进行检索,仅仅以营商环境为标题的各类成果,就有学术期刊论文千余篇,学位论文百余篇,报刊文章千余篇。大量法规和条例的持续出台以及学术研究的热度不减,说明营商环境对市场经济的培育和发展起着关键作用,也充分说明营商环境方面始终存在着难解的问题。

营商环境的复杂性在于它是自律与他律综合作用的空间,其中他律指向法律和法规,而自律则指向市场道德。笔者所探讨的法律和道德并非泛指意义上的概念,而是限定在营商环境语境下的概念。其中所指的法律是有关规制和治理市场以及约束市场主体行为的法律和法规,道德则是约束市场主体行为的伦理原则或者自我约束机制。相对于法律的外部性而言,市场道德更偏重于市场的内控机制。在严格意义上,市场道德并非可以清晰界定的术语,笔者也无意对这一概念进行追溯和厘定,因为其中有着非常复杂的概念流变和不同的理论模式。因此,笔者使用市场道德概念只是想借此从一般意义上表达限定于市场经济语境下的非法律约束规则和机制,以区别于国家和政府所制定的法律和法规。市场道德的作用在于调节和引导各类市场主体的行为,旨在确保市场活动在追求经济效益的同时,也符合基本的伦理要求,维护公平和诚信的交易环境。

既然营商环境是法律和道德综合作用的结果,就会产生市场环境下法律和道德的内涵、功能和相互关系问题,认识上的差异以及对效果的评判就会在理论层面产生争议,并影响到实践路径的选择。强调市场的法律治理的观点认为,只要完善法律体系和优化执法环境,营商环境不佳问题就能迎刃而解,因此,应当推动立法机关对市场治理进行全面立法,并完善行政管理和服务机制。强调市场道德的培育的观点则认为,只要市场主体本着合作共赢以及和谐的目标而行动,即使没有外部的法律进行规制,也会形成良好的营商环境,因此,应当着重引导市场主体形成自我约束的规则和机制。然而,在实践中,法律的健全并不必然有效改善市场的道德状况,市场道德的缺失也会严重影响法律的效力。因此,良好营商环境的形成,关键在于如何正确认识法律和道德在市场环境中的功能定位,尤其是法律对道德的保障作用、道德对法律的支撑功能以及两者之间的有机协调等问题。针对这些问题,需要在理论层面进行探究。

市场的法律治理及其限度

米切尔在探讨市场领域的法律之治时说:“法律可以控制我们仅仅出于自利而行为。即使我们不完全是自利的,规则仍然很重要。”他意在表明,在任何情况下,市场都不能在无规则的情况下运行,否则市场主体的行为会变得无法预测,结果必然会产生冲突或矛盾。波斯纳从历史演变的角度总结说:“数百年来的总体发展趋势是背离非法律强制机制,背离法律与社会规范相互合作的格局,走向纯粹法律的治理。”在现代社会,良好的营商环境需要以法律完善和执法水平提高为基础,几乎已经成为共识。中国社会主义市场经济的建立具有一定的特殊性,走的是自上而下的政策引导型路径,因此,依赖法律和市场似乎更是必然的选择。

(一)中国完善营商环境的法律路径依赖

中国社会主义市场经济的确立和发展与西方不同,并非商人群体在社会层面的自发萌生和自治发展,所以从一开始,顶层的规则设计和政策引导就与市场经济发展如影随形。个体经济、国有企业改制、外资企业、合资企业的出现,每一步都是政策法规规定和规制的结果,体现为公有制经济体制依照法律和政策逐步开放市场空间。中国社会主义市场经济的这种特征,决定着国家和政府层面从一开始就承担着培育市场和管理市场的双重任务。就培育市场而言,需要以法律法规的形式对行政执法部门与市场的关系进行规定,力求达成市场宽松的目的;就管理市场而言,则是密集出台法律法规严格纠正经营中的不法行为,对市场强力调整。无论是培育还是管理市场,都体现出某种路径依赖。这就是改革开放以来大量法律、法规出现的原因,也是当下不断持续立法的原因。

为培育市场,政府针对行政执法机关密集出台了大量法律法规文件进行简政放权。有的文件从原则高度要求加大简政放权力度,健全监督制约机制,加强对行政审批权运行的监督,提高政府管理科学化、规范化水平,努力营造公平竞争、打破分割、优胜劣汰的市场环境。有的文件明确提出了“简政放权、依法监管、公正透明、权责一致、社会共治”的基本原则,努力建立统一开放、竞争有序、诚信守法、监管有力的现代市场体系。有的文件从具体措施层面先后推出“三证合一”“先照后证”“证照分离”“五证合一、一照一码”“多证合一”等登记制度改革措施以及市场准入的负面清单制度,以有效缩短企业开办时间。《优化营商环境条例》在继续深化简政放权、放管结合、优化服务改革的同时,要求最大限度减少政府对市场资源的直接配置和对市场活动的直接干预,更大程度激发市场活力和社会创造力,增强发展动力;同时要求对标国际先进水平,为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。2020年,国务院还颁布了相关意见,针对营商环境中的一些短板和薄弱环节,要求通过改革进行破解,强化为市场主体服务,加快打造市场化、法制化、国际化营商环境。2025年颁布的《民营经济促进法》是这些文件的浓缩和结晶。尽管这部法律的促进对象是民营经济,但是其设定的责任主体是国务院、地方人民政府、行政执法机关、司法机关、金融机构等,目的是以人大立法的形式给民营经济体赋权,同时明确各责任主体的责任,给市场以稳定的预期。由此可以看到,简政放权培育市场的目标是通过制定法律法规来实现的。

同时,为严格管理市场,政府针对市场主体在利己主义驱使下不严格遵守相关法律、逃避法律监管、钻法律漏洞的现象,依靠法律的强制力进行纠正。正因如此,市场经济发展的过程同时也是立法不断丰富的过程,且法律规则有日趋严格的趋势。尤其是近年来,几乎每一部整治市场环境的法律和法规,都会被人标上“史上最严”的字眼。

以环境保护法、固体废物污染环境防治法和“限塑令”为例,可以发现相关规定越来越严格。2014年修订的《中华人民共和国环境保护法》,加大了违法排污的责任,解决了违法成本低的问题。该法在处罚力度上,规定了“按日计罚”制度,且罚款总额上不封顶;赋予环境保护行政主管部门责令停业、关闭的权力;规定了行政拘留的措施,对严重违反法律规定但尚不构成犯罪的,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处十日以上十五日以下拘留,情节较轻的处五日以上十日以下拘留。2020年修订的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》(以下简称《固废法》),规定国家逐步实现固体废物零进口;对境外固体废物输入境内的,处罚金额大幅提升五倍,规定处罚五十万元以上五百万元以下;规定了承运人与进口者承担连带责任。2020年国家发改委、生态环境部等部门配合《固废法》,印发了关于加强塑料污染治理的意见和通知,明确禁止生产、销售的塑料制品,禁止、限制使用的塑料制品,并附加了“相关塑料制品禁限管理细化标准”,将禁限措施具体进行落实。上述文件所针对的都是市场主体因追求利润污染环境的行为,这些行为不但给人们的生存环境带来极大伤害,而且严重阻碍了企业采用清洁环境新技术的积极性,带来极大的负面效应。

依靠法律法规的外部强制性来优化营商环境,不仅是政府在实践层面的路径选择,而且得到众多学者的认同。有的学者认为,改善营商环境需要完善立法,在顶层设计上提供制度保障。有学者认为,营商环境的完善需要公共机构和企业以法律为平台相互配合。只要公共机构依法行政、提供公共服务,企业合法经营,则法治化营商环境水到渠成。有的学者认为,应遵循司法改革主线,通过构建司法能动机制以及加强智慧司法建设等路径,促进司法服务和保障法治化营商环境建设,实现司法在优化营商环境中的更大作为。有的学者则从民营企业的法律保护角度,提出应采取单行立法和分散立法模式对现行立法进行修正、补充、整合,建立有关民营企业的立体交叉式法律法规体系,为民营企业健康快速发展提供法制保障。还有学者从税收公平角度,指出税务机关应当严格依照税法规定完成税收的征收和管理,公正、平等地执行税法,不应对民营企业有所歧视。显然,学者们也习惯于从各种法律角度寻求改善营商环境的可能路径。这说明,用法律手段来消除影响营商环境的各种机制障碍几乎是一种共识,认为有法可依则秩序自成。这种思维和实践可以称为营商环境的法律依赖路径。

(二)市场场域下法律功能的限度

营造优良的营商环境,法律法规当然不可或缺。但是,法律法规的完善以及法律的趋严,也只能说明立法的成就和法律的取向,并不必然得出营商环境改善的结论,反之亦然。因为从立法到营商环境改善并非简单的因果关系,期间还需要很多辅助的条件。这些条件决定了法律功能的限度,关系到法律纸面上的强制力能否达成预期的“严”的效果。如汪铁民所言:“从法理的角度说,‘严’字当头是法律的一个基本属性,是法律强制力的重要体现。惟其如此,法律才能对违法者产生震慑力,才能对违法行为形成足够的‘杀伤力’。但现实生活又是复杂多样的,解决现实中的所有矛盾和问题,绝非一‘严’了之。”阻碍法律产生预期效果的原因表现在很多方面,而依赖法律改善营商环境的路径恰恰有意或无意地忽视了这些原因。

首先,法律自身固有的缺陷限制其功能发挥,在市场环境下也同样如此。这主要表现在几个方面。其一,法律的生命在于执行,无法得到有效执行的法律如同一纸空文,而严格执行法律需要有足够的执法和司法队伍进行配合。因此,越是单纯依赖法律进行治理,所需要的执法和司法队伍也就越庞大,到达一定的临界点时,会因执法成本巨大令法律不堪重负。如果市场上出现的所有纠纷都指望用法律手段去解决,司法部门将会承受巨大的压力。当下法院的案多人少现象就是这方面的表现。其二,相对于不断推陈出新的市场而言,法律不可避免会有滞后性,法律所追求的稳定性与市场的不断创新会形成矛盾,其结果要么造成法律与市场需求的矛盾,要么出现法律空白。因此,如果市场中的一切问题都指望通过法律来解决,法律就会显得漏洞百出。当下AI和数据的发展与法律供给之间就存在某种张力。其三,法律是否有效也取决于所调整主体对待法律的态度。如果市场主体从积极的角度去认同法律,并主动配合法律的实施,法律自然容易推行。如果市场主体消极对待法律,或者对法律不满,则自然会衍生出种种逃避和规避法律的手段。如此一来,不仅法律的实施困难极大,而且可能会消解法律的权威。

其次,市场始终存在着法律不宜介入或无法调整的空间。从本质上讲,市场是个巨大的自治空间,在理性的范围内应当完全由市场机制自行调节,法律则是一种底线思维,只有突破底线的行为才为法律所调整。例如,法律可以对显失公平或者违法的合同条款进行适当干预,但是无法干预市场主体通过合同自主约定权利义务;法律可以在公司出现僵局或者股东权利滥用时介入,但是不能干预公司章程的自治空间;反垄断法可以干预滥用市场支配地位,但是无法干预正常竞争行为。法律可以干预在生产经营中的不诚信行为,但是无法为诚信行为划定统一标准。所谓让市场在资源配置中起决定性作用,就是强调通过供求关系形成价格机制,调节生产要素流动,避免法律和行政的强力介入,为市场保留创新和自治的空间,尤其是竞争性商品生产领域和数字经济、绿色能源等新兴经济领域,以及资本市场和劳动力市场等要素市场领域。所谓的负面清单管理,也意味着清单以外的领域是任何主体皆可平等进入的自由竞争空间。按照波斯纳的分析,在大多数情况下,人们在商业领域并不会相互提起诉讼。“在交易额较小的情况下,人们不会相互提起诉讼,因为不值得。在交易额较大的情况下,人们也不会相互提起诉讼,因为他们可以依赖声誉机制。”并且,法院并不能准确了解交易中的各种偶然因素,法官也不可能具备关于商业的所有知识。所以,“法院并不善于防止合同关系中的机会主义,但是合同当事人却有此能力”。

最后,法律的刚性运用可能会令市场缺乏弹性。这典型地体现在长期存在的“一管就死,一放就乱”的市场治理难题中。在这样的难题中,无论是“管”还是“放”都意味着权力对市场的强力介入,容易造成管得过分或者放得不适当的结果。权力部门利用法律法规全面管理市场,一方面可能会使市场被过分苛刻和繁琐的规则所束缚,失去活力空间,另一方面也会使市场过分依赖法律规则供给,而失去自我约束的形成机制。尽管政府在管理街道摊贩、统一商店招牌等方面的政策有其合理的价值追求,但是政府的过度干涉也会引起市场巨大的争议。反过来,当市场已经习惯了法律面面俱到的管理,一旦管理不到位或者出于活跃市场的目的而放松管制时,就会导致混乱局面产生。曾经发生的滥用食品添加剂、地沟油、注水肉现象等都是这方面的表现。法律说到底解决的是是非问题,是非意味着非黑即白的刚性判断,但是市场并非只是是非判断的场域,而是利益、竞争、合作和创新的复杂空间,市场的这些目标并非仅靠法律就可以达成。法律当然会因为坚守底线为市场竞争提供稳定的预期,但是法律强力介入市场空间,则可能会因其刚性特征而导致利益失衡、创新步伐放缓,反而不利于营商环境的改善。

法律在市场领域的功能限度,意味着市场存在着需要非法律机制发挥作用的巨大自治空间。如果说法律代表一个线段,那么市场则体现为一个空间,法律的功能是对突破底线的行为进行强力纠正,但不能面面俱到地强力介入市场的自由空间,距离底线越远则法律的强制力越弱,作为非法律约束机制的市场道德就越来越凸显。在法律不能或无法调整的市场空间,市场主体在合作和竞争过程中所认同和选择的某些价值和原则,即市场的道德,就开始发挥作用。市场的道德既可以让市场主体通过自律而形成有序的竞争秩序,也可以为法律规则提供价值支撑,这就是为什么学界将法律称为“最低的道德”的原因。基于此,法律对营商环境的改善尽管非常关键,但必须有前置性的自律约束机制进行有效配合。

因此,探讨营商环境的改善问题,市场道德是不可或缺的内容。市场道德是市场经济运行的重要保障,它强调在追求效率和经济利益的同时,必须兼顾公平、诚信的社会责任。建设良好的市场环境,需要法律与道德协同发力。

市场道德的价值及其缺失的危害

法律的底线思维和市场巨大复杂的空间,决定着营商环境需要法律和道德相互配合,法律作为他律惩罚违反市场道德的行为,而道德作为自律机制,维护市场秩序,自发调整市场主体间的短期利益、长期利益以及良性的合作与竞争。如果市场中道德缺失,即自律机制失灵或者出现重大问题,不仅会令市场秩序出现混乱,而且会对法律持续形成巨大压力,并使法律最终失去价值支撑,甚至空心化。所谓空心化,即法律变成缺乏价值支撑的条文,只能依靠其特有的外在强制力发挥作用。

(一)市场道德及其价值

市场道德尽管在功能上非常清晰,但是要准确定义和厘定其确切的内容很困难。因为道德区别于法律的特征就是难于规则化,且道德会随着场景的不断变化而变化。但是,一般而言,市场道德会遵循一些基本原则。其一,市场道德通向一般道德,所以也具有一般道德的价值取向。如果说道德具有利他主义和集体主义的价值目标,那么市场道德也要求在市场领域受合作和和谐目标的指引,避免极端个人主义和唯利是图行为。其二,市场道德要求适应市场经济的发展阶段,不断调整和丰富其规范,或者突出某些规范优于其他规范的地位,在效益、平等、公平、竞争、互利、诚信等价值观中进行取舍和平衡。其三,市场道德需要与其他社会道德和法律法规相协调,并非独立存在。其他道德可以成为市场道德的价值源头,法律可以为市场道德提供保障,教育和宣传可以强化市场主体遵循道德的自觉性,增强道德的调节功能及其权威性。

在现代社会,市场道德作为一种经济活动的内控机制,通过确立交易准则来规范资源配置效率,建设公平竞争的市场秩序。同时,在社会转型时期,它能够帮助缓解利益冲突,通过伦理的约束降低经济运行成本。尽管市场道德在不同时期和不同情境下会有不同的内容,但是,一般认为,诚信是市场经济的道德基石。因为市场交易的核心是契约行为,而契约的基本精神是诚信。同时,相对而言,诚信更加容易通过市场主体自我约束而实现,平等、自由等道德观念相对而言比较抽象,需要更加复杂的配套机制才能落实到具体层面。良好的诚信环境可以降低交易成本,提升经济效率。反之,失信的行为不仅损害消费者的权益,而且会破坏整个市场的信任基础,最终对所有经营者和市场形象造成长远伤害。正如吴弘所言,“诚信不仅是道德问题,也是法律问题,诚信价值观理应成为法律价值内涵。……诚信价值观作为核心价值观之一,应该成为其他的社会价值观的依据,法律价值不仅要与诚信价值观在文字上相吻合,而且要真正在公平正义、诚实守信、守法履约等实质内容上与诚信价值观高度契合”。

诚信作为市场道德的核心,不仅在营商环境中具有独立的价值,而且是民商事法律得以成立和发挥效力的前提和基础。以《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)为例,该法总则编第7条规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。”因此,诚实信用是民事主体民事活动的基本原则之一,决定着民事行为的效力。总则编第142条规定:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。”该规定意在说明确定意思表示的含义,必须充分考虑到“习惯和诚信原则”。合同编第466条规定:“各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。”该条款的意思是,当一个合同有不止一个文本,如果出现不一致,在解释时也必须坚持“诚信原则”。合同编第500条规定,如果订立合同时有恶意磋商、隐瞒重要事实、提供虚假情况和“其他违背诚信原则的行为”,造成对方损失则承担赔偿责任。合同编第509条规定,在合同履行过程中,“当事人应当遵循诚信原则”。合同编第558条规定:“债权债务终止后,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”从《民法典》的这些规定中可以看出,诚信原则几乎贯穿了总则以及合同编之始终,构成法律规则得以发挥效力的重要基础,并与市场中自律的道德有机衔接。

诚实信用原则不仅是《民法典》的基石,而且是许多领域的法律得以发挥效力的前提。在保险、证券等商事领域以及公司董事义务、会计、食品生产、市场营销、保健品市场、房地产等领域,诚实信用原则都有着不可替代的作用。《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》),将诚实信用原则独立成条,“其立法意旨就是强调保险活动必须遵循最大诚实信用原则,突出诚实信用原则在保险法中的地位。这体现了我国保险法对保险活动的基本要求和对诚实信用的孜孜追求”。有的学者甚至认为,诚实信用原则不仅是私法领域的基本原则,而且已经渗透到公法领域,向宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法扩张。

因此,民商事法律通过诚信原则与市场中的道德要求相贯通,反过来,市场中的道德为法律所吸收和维护,目的是通过坚守诚信等道德底线来维护营商环境。如果法律所面对的是诚实守信的市场环境,那么法律因为与市场道德价值观念相通,就特别容易为市场主体所尊重、认同和遵守,但如果法律所调整的是诚信缺失的市场环境,法律就可能因为在实质上被抽掉了价值内核而空心化,难以发挥其应有的效力。

(二)市场道德缺失的负面影响

既然法律和道德在市场领域有着相互的正向激励关系,那么如果市场中道德缺失则会产生极为负面的影响,直接导致营商环境的恶化。

很多学者都提到了中国在市场经济发展过程中道德缺失的现象,并探讨了其各种表现和产生的根源。有学者指出,“由于各种不良因素的影响,一个时期以来,在我们的社会中,假冒伪劣商品泛滥,制假贩假活动猖獗;企业信用面临危机,‘三角债’现象严重,银行呆账居高不下……不少企业和个人不守信用,不践成约,严重破坏了市场经济秩序和人际之间的和谐关系,造成了‘失信有所得,守信有所失’的反常现象”。有学者指出:“中国社会市场交易中广泛存在的逃废债、制假售假、欺诈等与诚信相背离的行为已引起人们普遍的关注,它反映出失信(欺诈)已不是个别现象,而且已经损害到社会大众共同的利益。”有学者则认为,中国加入WTO后,诚信问题成为制约我国市场发展的巨大障碍,社会上呼吁诚信的声音日益增大,“我们的诚信大厦正受着严重冲击,诚信正在变成最为稀缺的一种资源”。有的学者则指出市场中的诚信缺失已经导致负面的“马太效应”,不诚信已经从市场主体传导到行政领域和政府层面,其最终的结果是,“诚信危机必然导致社会主体之间的相互不信任,有关的调查发现,我国社会的信任危机从宏观的政府信任、制度信任,到对专家、证书、货币等系统信任,再到微观层面的消费信任与人际信任,几乎涵括了社会生活的所有方面”。有的学者指出:“当前的社会诚信危机已经不再存在于个别行业和个别地区,而是一种具有普遍性的社会危机,具有全方位、立体化的特征,并且正在向整个社会领域全面深入地扩展。”有的学者则从民营经济发展的角度出发,认为解决民营经济发展的关键是信用和声誉的改善,“民营经济的道德风险高、信誉度差,……民营经济要进一步发展,解决其声誉问题却势在必行”。

首先,从道德缺失的根源上讲,是经济体制转型带来的思想观念的矛盾。中国改革开放的最原初动力是改变贫穷落后的经济面貌,“致富光荣”成为最为响亮的口号。改革开放和发展市场经济的结果是我们抛弃了很多旧观念和旧道德,但是并没有迅速建立起或自发养成适应市场经济的新观念和新道德,导致支撑市场经济的唯一理念就是财富和效益。正如有的学者所分析的,在社会转型的伟大变革中,因新旧体制的更替引发了诸多社会矛盾和道德问题。“其中,社会诚信以及对诚信价值的认同问题,显得尤为突出。”其次,在培育市场的过程中,在效率和效益的目标引领下,对市场中的不道德行为相对宽容,造成了积重难返的后果。结果,“价值和准则方面的断裂造成了失范的环境。人们的行为大都为赤裸裸的自利和贪婪所塑造和激发,并没有共同接受的行为准则,基于这些准则的价值观也是混乱甚至缺失的,这种思潮的显著后果便是非道德企业的快速成长”。最后,市场中的不道德行为具有传染性,在没有道德作为前提以及针对不道德行为没有自发惩罚机制的时候,市场就开始表现出私欲的泛滥和负面效应。有学者指出:“我们有许多法律,但是中国企业仍然需要建立自身成熟的意识形态和道德。如果他们经营商业仅仅为了赚取巨额利润;如果他们相信能够做任何能够赚钱的事情,我们就会看到企业降低标准来减少费用。缺乏了法律和道德底线,他们就会像宠物食品生产商那样,以不人道的方式来行事。”

市场中的道德缺失,首先反噬的是市场本身,会引导每个人都在私欲驱动下追求利益最大化,而忽视他人和社会利益,陷入恶性竞争而忽略合作,注重短期收益而忽视长远利益,结果导致市场中的短视、互害和失序。正如有学者所解释的:“如果某一利益主体对自我利益采取了最大化的求取,就意味着其他利益主体的利益或自然生态的权益要受到某种程度或某种方式的损害。更令人不安的是,某一利益主体在利己损他的同时,一定会导致‘受害者’的反向的同质反应,于是在求利主体和‘受害者’之间便发生了消极的正相关连带效应及其利益格局。”如果在商业交往中普遍出现不道德现象而没有相应机制和力量对其进行约束,那么市场道德就无法继续维持。当遵守道德达不到商业利己的结果,不道德反而能够达成的时候,就会出现道德效益递减,以至于没有人再受道德约束,结果在市场中就陷入互害的恶性循环。这种现象被称为“道德的负收益危机”,即如果不道德的行为,可能比道德的行为产生更大的收益,且这种局面不断持续下去,长期累积的结果就是市场出现道德效应的递减,反向鼓励了劣币驱逐良币,从而严重破坏整体的市场环境。

市场道德的缺失不仅会扰乱市场,而且严重影响到规制市场的法律的效力。这主要表现在以下几个方面。

1.市场道德缺失使法律失去价值目标

法律不是通过闭门造车就能出台的,它需要道德为其提供规则依据。调节市场的法律需要以市场的道德价值为依归。所谓市场的道德,其实是市场主体相互磨合、妥协而选择的共同认可的习惯,是随着商业的生成、发展、变化而积累起来的自律规则,是市场主体为了有序经营而共同尊奉的价值观念,而法律往往是对这些规则的提炼和认同,或者以维护这些价值为目的。然而,如果在市场中道德体系本不存在或者非常弱势,那么基于其上的立法就可能失去源头活水。正如哈特所说:“法规可能仅是一个法律外壳,因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。……任何‘实证主义者’都无法否认这些是事实,亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德的一致性。”因此,按照哈特的说法,如果法律失去了道德填充物,那就只能成为一个外壳。

2.市场道德缺失会放大法律固有的缺陷,使法律承担本不具有的功能

法律本应坚守的是道德的底线,因为市场领域道德的缺失,所以需要法律去填充道德的空白,将原本应自律的空间变成他律的区域,将本应柔性监督的空间变成刚性整治的空间。法律侵入道德的领域会扭曲法律的性质和功能,以法律标准代替道德标准,是强人之所难。反过来,由于法律承担了自己不应承担的职能,为了填补道德空缺,就需要日益繁琐的立法,不断膨胀的执法队伍和日益庞大的司法人员,最终令法律不堪重负而难以发挥其应有的效力。富勒在谈到法律和道德关系时,将其分别对应为义务的道德和愿望的道德,投射到市场领域,则义务的道德对应法律规定,而愿望的道德对应市场道德。“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域,强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。如果愿望的道德侵入义务的领地,人们就会根据自己的标准来衡量和限定他们的义务。”无论何种情形,都会导致法律和道德功能的错位,从而给市场和市场主体带来混乱。

3.市场道德的缺失会令法律沦为仅具强制力的机器,混淆手段和目的

强制力是法律区别于道德的特点,但是强制力只是法律的手段,是通过强制力完成某种目的,维护某种价值。如果市场环境中缺乏道德,那么市场主体就不会因为价值认同而相信法律并主动维护法律,如果守法仅仅出于对法律强制力的恐惧,那么法律的效力就会大打折扣。正因如此,伯尔曼认为,人们不会为了法律规则而献身,而是为了法律所彰显的价值而献身。法律不仅临时解决现实的问题、纠纷和矛盾,而且要引导人们去追求和相信超越个人的真理,否则社会将陷入永劫不复的境地。庞德也认为,社会政治组织利用法律而实行的强力不可能是目的,只能是手段,这些手段总是要为了实现某种目的而存在。“除非政府是为了自己而存在,或法官和行政官员是为了行使权力而进行审判和管理,否则我们就不能回避这样的问题:法律上关系的调整和行为的安排,到底有什么目的或意义?我们不能把强力设想为手段以外的什么东西。”基于此,当市场环境道德缺失的时候,法律就变成了失去目的的强制手段,“严”成了它的唯一标识,但并不意味它更有效力。

因此,市场道德与法律在调节市场方面具有正相关的关系,市场具有完善的道德自律,则法律能够更好地坚守底线,有效维护市场道德和秩序;相反如果市场道德缺失,法律不但因承载了过重的负担而捉襟见肘,而且可能因失去价值支撑而无法发挥其应有的效力。

市场对法律和道德的要求及其协调机制构建

在市场治理层面,法律和道德各有其功能、限度和发挥作用的空间,无法相互取代,良好稳定的市场秩序需要两者相互配合,互为补充,形成自律与他律的统一。如果要达到法律和市场道德有机配合的效果,需要将法律和道德置于同样的市场场域下,厘定市场环境中道德的内涵和法律的价值目标,并据此对法律和市场道德的关系进行建构,从而确定各自在市场中的角色和定位。

(一)市场道德的内涵与法律的价值目标

尽管很难从正面界定市场道德的确切内涵,但可以对比一般道德的内容进行分析。首先要肯定的是,市场道德也属于道德范畴,无法偏离一般道德所指向的价值观,如利他主义、社会责任、平等意识、诚信观念等,因此,在终极意义上市场道德一定和一般的道德相通。但是,同时也要承认,市场道德是道德的一种特殊形态,是道德要求在市场领域的具体化,必须适应市场运行的特定要求。

就一般道德而言,其在哲学层面表现为抽象的善、公平、正义等;在社会层面表现为利他主义倾向;在宗教层面强调奉献他人、奉献社会和灵魂拯救。在这样的道德观下,商业行为不但难以为道德所接受,而且会得到非道德的负面评价,这也是传统社会重农抑商的原因。即使在现代社会,这种传统观念仍然有其市场。有学者说:“商业就其性质而言是寡廉鲜耻的,为获致成功所驱使,哪里会有道德存身之处?”

在传统观念看来,商业行为并没有为社会实际增加财富,反而赚取了更多的钱财,这违反社会所崇尚的公平和平等原则;商业行为一味追求利润、满足私欲,同利他主义道德背道而驰;商人积攒了大量财富但不承担社会义务,同道德所要求的社会责任相违背,因此商业行为缺乏正当性基础。总体而言,一般道德所倡导的是一种至高道德和利他主义的道德,尽管可以作为市场道德的上位资源,但无法适应市场对道德的要求。如果一般道德只强调“利他”而不考虑利己,认为只要掺杂了利己的成分就是不道德,那么商业行为就会被永远排斥出道德的范畴,这与近代以来市场经济的地位形成悖论。因此,界定商业道德的内涵,就必须考虑市场的本质以及市场的需求。

首先,市场道德中的利他要以利己为前提。这是由市场的性质所决定的。究其原因,尽管市场主体的目标是通过竞争获取尽可能多的利润,财富是市场主体成功与否的标志,但市场行为又必然是一种交互行为,如果只有利己而没有利他,就没有利己的可持续性。当两个市场主体相遇,如果都抱着完全利己的立场,固执地坚持自己的利益最大化,而不考虑对方的收益,根本无法达成合作,至少无法达成长期合作。在市场经济中,如果连合作都无法达成,任何利己的算计最终都会完全落空。并且,市场的交互性特征,也会让满足私欲的不道德行为最终付出代价。“市场有时会惩罚坏的行为。售卖劣质商品会让顾客远离;恶劣的工厂环境会让雇员避而远之;浪费资源会导致成本上涨。从长远看,这些行为会导向失败。在连续进行交易以及维持长远关系方面,这一点尤其正确,因为未来合作的收益超过了因欺骗而获得的即时收益。”所以,市场主体在考虑自己私利的同时,也有动力维护健康的市场环境,寻求值得信任的合作伙伴并实现长久利益。否则,“一个商人尽管特别成功地获得收益但没有尊奉诚实规则,结果不仅是失败,而且背叛了他曾经尊重的一切和所有人。在这方面,他就是极度不理性和极度不利己。他事实上毁灭了他自身——不仅是他的自尊而且还有他成功生存的能力”。如此一来,我们在整个商业行为中就能区分出利己和利他两种性质,正是这种利他使看起来自私的行为具有了道德性。哈特认为所有人都有有限利他主义倾向:“一定不要和一种虚假的观点等同起来,这观点就是人们绝对自私自利,对伙伴的生存和福利缺乏无私的兴趣。但是,如果说人不是恶魔的话,人也并不是天使,他们是处于这两个极端的中间者,这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能。”因此,承认商业行为中的利他因素以及市场中“合作”目标的价值,就在利己的私欲和利他的道德之间架起了互通的桥梁。

其次,市场道德中所要求的社会责任必须以有利于商业目的为前提。道德本身的集体主义取向就意味着承担社会责任,在一般意义上,社会责任强调自我奉献、不计报酬。但是,在市场环境下,要求市场主体承担社会责任必须充分考虑其经济利益,让社会责任和市场利益形成正向的关系。有学者指出,“即使商业严格为了利益而组织,当组织者相信为了社会利益的目的而花费商业资源可以提升其长久收益(即通过在消费者中创造商誉)时,也把这种花费视为自己一般职责的一部分。当以与此相矛盾的含义使用‘社会职责’一词时,要求商业人士具有社会职责就表明他们必须为了社会利益的目的而花费商业资源,即使这种花费并无助于实现商业组织所要达到的目的”。如果将商业目的作为社会责任的前提,那么,“道德就不应该呼吁节制和牺牲,而应当促进投资。不应该要求再分配,而应该有助于交换。利己不应该被‘驯服’,而应当得到释放”。因此,在对商业行为的评价中,单向强加市场主体的社会责任而不顾及其市场目的,会令市场主体违背其本性而承载无法承担的义务。

最后,市场道德必须以交互性为前提,即市场主体之间互有责任和义务,形成某种对等关系。富勒从义务的道德概念出发,得出这样的结论:我们可以辨识出义务概念之最佳功效的三项条件。首先是互惠关系,从这种关系中产生出来的义务必然导源于直接受影响的当事人之间的自愿协议,他们自己“创造了”这种义务。其次,当事人的互惠式履行必须在某种意义上是等值的。最后,社会中的关系必须具备充分的流动性,以至于今天你对我负有某种义务,明天我可能对你承担起同样的义务。换句话说,义务关系在理论上和在实践中都必须是可逆的(reversible)。在市场环境下,正是因为市场主体分别对他人负有义务,而他人又对自己负有义务,每个人才会主动约束自己的行为,从而形成普遍认同的自律道德。因此,将道德置于市场环境下,其内涵就具有了特殊性,即道德所要求的利他需以利己为前提,道德的社会责任价值取向需以促进商业为目的,每个人承担义务需以对等为条件。

道德的内涵需要在市场环境中进行厘定,同样,法律也需要在市场语境下确立其价值目标。

首先,调节市场的法律须以市场道德为基础。这就要求,法律必须反映和维护市场所认可的道德,与商业道德的要求保持一致。如果有关市场的法律不承认市场主体追逐利益的正当性,不是以维护商业关系中的合作为目标,而单纯以利他主义或者集体主义为价值导向,那么法律就可能偏离商业交往的本质,其有效性也会遭到公众的质疑,不可能得到市场主体的普遍遵守,从而无法发挥促进良好营商环境的功能。有学者说:“有时法律的输出并不是基于道德的输入,或者基于不恰当的道德输入。……符合法律的行为在公众眼中就不总是具有足够的合法性。”商业经营的基本条件依赖于两种原则,一种是利益原则,一种是法律原则,缺少了利益原则商业机构就失却了其本来的性质。有学者说:“没有利益原则,一个机构不如被界定为非盈利组织、社会俱乐部或个人的嗜好。”因此,在市场环境下,法律原则和利益原则要互为基础,不能偏废,否则再好的法律也可能是坏法律。正如有的学者所说的,“反映至高道德理想但大多人不会遵守的法律,是坏法律,因为任何手段,除非在大多数情况下都能发挥作用,都不是好的手段”。

其次,法律必须承认道德的独立价值和空间。讨论法律和道德关系的前提就是要承认法律和道德是两个不同的领域。法律是一种底线思维,防止向非道德甚至违法滑坡,道德则是代表一个区域,可以向高处无限延伸。如果法律全面取代了道德,则意味着道德全面下降到法律所维护的底线并可能对法律形成挑战,意味着市场领域全面的道德滑坡。如果道德足以维持市场秩序,就不需要法律的全面介入;如果社会存在培育和维护商业道德的良好机制,法律就不能强制全面取而代之。所以要想有效改善营商环境,必须放弃立法至上或者试图用立法取代道德的思维,让市场中的自发机制发挥应有的约束力,并使之与法律规则相衔接。

(二)法律与道德协调机制的建构路径

营商环境中法律与道德的关系是一个复杂而重要的议题,涉及法治建设、商业伦理和社会治理等多个维度,也关乎法律的强制力和市场的自治空间,因此,法律与道德协调机制的建构需要多方协同发力。

1.法律和道德协调机制建设需要顶层的制度体系建设

法律法规的制定需要在国家和政府层面进行,市场诚信机制建设也需要政府以法律的形式推进。尽管市场道德可以由市场主体在竞争与合作的过程中自发形成,但是其形成的过程充满博弈,可能比较漫长,无法与市场变化的速度相匹配,这就需要政府通过法律法规以制度化的形式促进市场道德的形成。政府在通过法律的强制力改善市场环境的同时,也需要积极寻求市场道德形成的机制和路径。

在市场经济培育和发展过程中,政府层面已经认识到市场中诚信道德对优化营商环境的重要性,相继出台了一系列法规和文件。2013年国务院颁布《征信业管理条例》,要求“县级以上地方人民政府和国务院有关部门依法推进本地区、本行业的社会信用体系建设,培育征信市场,推动征信业发展”。2014年国务院推出《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》(以下简称《纲要》),指出社会信用体系建设的主要目标是:“到2020年,社会信用基础性法律法规和标准体系基本建立,以信用信息资源共享为基础的覆盖全社会的征信系统基本建成,信用监管体制基本健全,信用服务市场体系比较完善,守信激励和失信惩戒机制全面发挥作用。政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设取得明显进展,市场和社会满意度大幅提高。全社会诚信意识普遍增强,经济社会发展信用环境明显改善,经济社会秩序显著好转。”为配合《纲要》的实施,中央精神文明建设指导委员会颁布了《关于推进诚信建设制度化的意见》,指出“诚信缺失仍然是经济社会发展中一个突出问题,诚信建设制度机制亟待健全和完善。当前,我国正处于全面深化改革、加快推进社会主义现代化的关键时期,也是大力推进诚信建设的有利时机。加强诚信制度化建设,对于完善社会主义市场经济体制,培育和践行社会主义核心价值观,推进国家治理体系和治理能力现代化,提升国家软实力和整体竞争力,具有十分重要的意义”。同年,商务部也推出《商务部关于加快推进商务诚信建设工作的实施意见》,指出要“着力打造‘守信得益、失信受制’的良好信用环境,建设法治化、国际化、市场化的营商环境”。2016年,国务院颁布《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》,进一步强调“充分运用信用激励和约束手段,加大对诚信主体激励和对严重失信主体惩戒力度,让守信者受益、失信者受限,形成褒扬诚信、惩戒失信的制度机制。……引导广大市场主体依法诚信经营,树立‘诚信兴商’理念”。同年,《国务院办公厅关于加强个人诚信体系建设的指导意见》指出“以培育和践行社会主义核心价值观为根本,大力弘扬诚信文化,加快个人诚信记录建设,完善个人信息安全、隐私保护与信用修复机制,健全守信激励与失信惩戒机制,使守信者受益、失信者受限,让诚信成为全社会共同的价值追求和行为准则,积极营造‘守信光荣、失信可耻’的良好社会氛围”。2020年,《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》指出“进一步规范和健全失信行为认定、记录、归集、共享、公开、惩戒和信用修复等机制,推动社会信用体系迈入高质量发展的新阶段,更好发挥社会信用体系在支撑‘放管服’改革和政府职能转变、营造公平诚信的市场环境和社会环境等方面的积极作用”。

政府和相关部门连续出台的各种有关诚信建设的意见和条例,尽管不能保证市场道德迅速形成,但通过宣传、惩戒和机制建设多管齐下,在社会中大力营造了“使守信者受益、失信者受限”的氛围,从而让市场中所尊奉的道德与作为法律基础的价值相互呼应,互为依据。因此,市场道德和法律的建设需要政府协同发力,不能失衡。并且不能仅仅停留在宣示层面,而应该根据市场发展的状况在具体落实上推出更加具体的政策和路径,包括确认责任主体以及确立评价标准等。

2.要充分发挥市场中商业共同体的作用

在市场发展过程中,出于约束市场主体行为、构建良好市场环境的目的,市场自发地形成了行会、商会之类带有自治性的商业共同体,这些共同体既可以与政府沟通,又可以与市场主体联结,在维护法律和守护道德方面具有重要的作用。商业共同体的上传下达,不但可以使法律法规在市场环境下具体化,而且可以向国家有效传达市场信息和市场主体的诉求。有的学者认为,加强商业共同体的地位,可以缓解国家和政府层面对市场的强力介入,保障市场的自治空间,避免体制的僵化。职业团体作为社会生活特殊、有限的道德分中心,承担着特殊的职能,保持着较大的自治性,分别处理各自规定的关系,这样国家及其法律系统就不必深入社会生活的细节,以免产生强制、僵化的社会体制。有了商业共同体这个桥梁,国家的职能就可以转变为处理不同职业团体之间可能产生的纠纷和冲突,市场主体则隶属不同的商业共同体,也不会削弱与国家的联系。因此,改善营商环境有公权力发挥作用的巨大空间,但是仅有公权力进行设计是不够的,还必须有市场主体和市场组织的参与和协力。只有政府、职业团体、行业机构甚至全社会在不同层面相互配合,才能共同激发商业环境中道德和法律的正面效应。

具体而言,商业共同体在优化营商环境方面可以发挥多方面的作用,维护市场主体的权益,代表商人的利益;促进商业活动的有序化进行;搭建政府与商人、商人与社会的桥梁,推动工商业的发展;为市场主体提供培训、信息交流等服务。十九届四中全会明确要求发挥行业协会商会自律功能,完善社会治理体系,使之成为国家治理体系和治理能力现代化的重要参与力量。但是,正如李本灿所强调的,“国务院以及地方性营商环境条例都强调,要发挥行业自治组织在法治化营商环境建设中的作用,而现实中的行业自治组织显然难以发挥其应有的更大作用”。当下商业共同体存在的问题是地域发展不平衡,各地落实政策的情况不一,类型的发展不平衡,高科技产业等新兴领域覆盖不足。同时,很多商业共同体存在着“重成立轻运营”现象,难以提供实质性服务。国家也缺乏相关的法律明确商业共同体的法律地位和职能边界。针对这些问题,首先需要国家从意识层面认同商业共同体的作用,并从法律、政策和规范层面综合完善。

3.政府要成为维护法律和市场道德的示范者

民众对政府有着天然的信赖感,市场主体会因为信任政府而信任法律,也会因为政府守信而珍视诚信的价值。反之,市场主体也会因为政府的不诚信行为,而对法律以及对法律所维护的道德价值失去信心。在中国市场中,政府的调控发挥巨大的作用,国营企业也是市场中的巨大力量,且政府通过采购、委托也会成为民事主体,因此,政府的执法行为以及作为市场主体的行为和表现会极大影响市场的信心,对政府产生信赖感与否决定着市场主体在市场中的行为。政府的诚信表现在很多地方。在市场经济中,有行政指导、有行政允诺、有行政合同。行政指导尽管不是具有约束力的法律,但是基于市场主体对政府的信赖,也起着类似法律的作用。行政指导表现为很多规范性文件,如果这些文件因矛盾或者违法而失信,行政允诺因政府不兑现或者违规允诺而失信,行政合同因违约或不履行而失信,行政部门因行政优益权而任意行使单方解除权,就会造成市场主体对政府的极度不信任。近年来出现的所谓“以刑化债”和“远洋捕捞”现象,以及政府部门拖欠企业债务问题,都严重影响政府的诚信,损害民营企业家对政府的信赖利益,当然也会影响营商环境。对此,最新颁布的《民营经济促进法》都予以规制。在该法“权益保护章”第63条,规定严格区分经济纠纷与经济犯罪,针对的是执法过程中经常出现的“以刑化债”现象;第64条关于“规范异地执法”的规定,所针对的是民间所说的“远洋捕捞”现象;第67至第70条有关向民营经济支付账款的规定,所针对的是政府和国营企业倚仗自己的优势地位不履行合同、拖欠账款的问题。这说明国家充分意识到政府诚信在引导市场遵守法律和维护道德方面的重要作用,所以在立法中专门进行强调。为此,改善营商环境不应仅停留在立法文本和道德倡导中,而要落实在政府自身守法和诚信的行动中。只有获得市场主体的信赖,才能维护法律的尊严和市场道德的价值。

结论

通过上述分析,我们至少可以得出这样的结论:中国市场经济的培育和养成具有一定的特殊性,是在公有制体制之下逐步放权的结果,改变经济面貌是其主要目的,因此,在培养和管理市场的过程中,偏重法律法规的约束而缺乏市场道德的培育,效率的追求掩盖了公正的要求。尽管国家无论在立法层面还是在诚信建设层面都付出了巨大的努力,但营商环境还有待进一步完善,以消除既已出现的市场的道德缺失乃至互害型社会的端倪。这反映了两个层面的问题。一个层面是法律和道德的功能定位问题,即如何认识法律和道德在调节市场经济方面的作用问题,无论是片面用法律强力调节市场还是倚仗道德自律,都无法达到营商环境完善的目的。通过法律的完善和严格执法可以强力约束市场的不道德行为,但法律的强制力本身并不能保证市场中道德的养成,关键是法律和道德价值的有机衔接,价值才是沟通法律和道德的桥梁。另一个层面是如何正确界定市场道德的内涵问题,应将市场道德与一般道德区别开来,避免从纯粹利他主义角度来界定市场道德。为此,需要将私利和合作作为市场道德的基础,从实现市场的目的的角度界定法律的性质和功能。唯有法律和道德在市场环境下有机协调,才能调动多方的力量,形成全社会的协同效应,营造出健康的营商环境。

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《政治与法律》2025年第12期

【习近平法治思想研究】

1.弘扬正确人权观的理论指南

胡玉鸿

【主题研讨——民营企业的法律保护】

2.改革开放以来我国民营经济的政策发展与立法演进

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3.营商环境中道德和法律的内涵与功能定位

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4.对民营企业适用“查扣冻”措施的功能偏离与回归路径

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【经济刑法】

5.供应链金融平台虚开数字债权凭证的技术逻辑与刑法规制

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【专论】

6.淫秽物品犯罪刑事惩罚根据的再反思

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7.论我国数字法学教育的人文主义转型

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9.国家安全视域中的标准必要专利司法竞争及中国应对

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【实务研究】

10.预付式消费中消费者的撤回权

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11.论我国主导“数字丝绸之路”数字经贸规则体系的构建

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《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的,把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论,推动法制建设”的编辑方针,设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目;积极推出国内外法学研究的最新成果。

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