“接私活”型职务侵占行为的刑法定性

“接私活”型职务侵占行为的刑法定性

一、基本案情

2020年，某公用事业管理集团有限公司（以下简称“某公司”）项目经理Z某某利用管理某环卫保洁项目的职务便利，与项目主管R某某合谋，在某公司不知情的情况下，由R某某以某公司名义向该项目合同外部分集贸市场、商铺等经营场所收费，安排下属环卫人员使用某公司设备对收费的经营场所进行保洁和垃圾清运，所得收益由R某某分配给Z某某和下属环卫人员。2021年6月，M某某接替Z某某担任项目经理，其伙同R某某继续以上述手段收费获利。经查，Z某某共获利11万元，M某某共获利19万元，R某某共获利31万元。案发后，Z某某、R某某、M某某退还全部违法所得。

二、分歧意见

本案对Z某某、R某某、M某某是否构成职务侵占罪产生分歧：

第一种意见认为，Z某某、R某某、M某某不构成犯罪。R某某等人在某公司保洁项目合同范围外，自行私下跟商户达成垃圾清运协议，也确实组织环卫人员为商户提供了垃圾清运服务，由此收取的费用属于员工“接私活”的灰色劳务收入。案发时某公司既没有管理，也没有打算积极控制涉案的赃款，因而难以认定相关款项属于职务侵占罪中的“本单位财物”，即使R某某等人对该笔灰色收入没有按劳分配，也难以认定构成职务侵占罪等刑事犯罪。

第二种意见认为，Z某某、R某某、M某某构成职务侵占罪。某公司的主营业务即环卫保洁、垃圾清运等市政工程类业务，R某某等人利用某公司的环卫保洁服务项目，以公司名义，使用公司人员和设备对商户提供垃圾清运服务，商户支付的对价属于某公司的业务收入，R某某等人私分的，构成职务侵占罪。

三、评析意见

笔者同意第二种意见。对于R某某等人私分的合同外收入是否属于“本单位财物”，有必要根据刑法通说关于“本单位财物”的定义，追溯该合同外收入的来源，明确其权属，再辨别其是否属于职务侵占罪的犯罪对象。

（一）行为对象：“本单位财物”的认定

1.“本单位财物”的范围。作为职务侵占罪对象的“本单位财物”，必须是本单位占有、管理或所有的财物。我国刑法未区分狭义财物（包括有体物与无体物）与财产性利益（如债权），因此，二者均属于我国刑法中的财物。通说认为，“本单位财物”包括单位现存的财物和确定的收益，或者表述为，已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物。

具体而言，单位现存的财物，应当是单位实际占有、管理、所有的财物和财产性利益，如本单位所有或代为保管的货物、登记所有的不动产、银行账户中的存款债权、登记持有的股权等。单位确定的收益，应当是依据单位现存的物权、债权、知识产权、股权等财产权利，依法应当确认归单位收入的财物和财产性利益，如应收账款债权对应的相对方现金，虚增交易环节时真实买受方支付给虚假中间商的价款，单位工作人员未经单位许可向其他单位或者个人提供商品、服务或者其他资产时尚未收取的合理对价等。

2.主营业务对价属于单位“确定的收益”。R某某等人私分的合同外收入来源于商户，是商户购买保洁和垃圾清运服务支付的对价，服务由R某某等人组织环卫人员和设备提供，R某某等人、环卫人员、设备均属于某公司。某公司的主营业务即环卫保洁、垃圾清运等市政工程类业务，通过公司的日常经营和开支，组织环卫工人等人力资源、垃圾桶、垃圾车等物力资源，完成路面清扫、垃圾投放点管理、垃圾收集、运送等全流程卫生保洁工作，涉案肉菜市场、果蔬批发店、餐饮门店等商户的垃圾清运服务便是依托某公司的组织体系和资源体系完成，而无法仅仅通过个别环卫工人的单一劳动实现。因此，无论某公司对上述合同外业务是否知情，均以本公司的主营业务体系完成了相关业务，承担了相应的资源消耗，从而获得了对涉案商户的债权，该债权属于某公司“确定的收益”，而非个别环卫工人单纯的劳动收入或“接私活”的灰色收入。

商户之所以向R某某等人购买服务和支付对价，是因R某某等人常年代表某公司负责相关区域的环卫保洁工作，以某公司名义向商户提供服务、收取费用，商户系因信赖其职务行为而向其支付服务对价。根据《民法典》关于职务代理的规定，R某某等人实施的向商户提供服务、收取对价的民事法律行为对某公司发生效力，某公司是相关事实合同的权利义务主体。如果R某某等人收取服务费后未提供相应服务，商户有权要求某公司履行提供服务的义务；如果商户接受了服务而未支付相应对价，某公司有权依据合同债权要求商户履行债务；商户向R某某等人履行债务的，依据职务代理的效力，视为向某公司履行了债务。因此， R某某等人收取的服务费属于某公司所有，属于职务侵占罪中的“本单位财物”。

退一步假设，如果R某某等人与商户串通，商户知道R某某等人无权超越某公司的合同范围提供服务，仍接受服务并向R某某等人支付对价的，该对价是否属于某公司所有？即在内外勾结的无权代理情形下，如何认定该对价的归属？对此，将服务视作商品有助于增进理解：商品和商品的对价属于商品经营者，商品经营单位的工作人员利用职务便利倒卖本单位的商品并将对价占为己有的，构成职务侵占罪，无论买方是否知情；同理，服务和服务的对价属于服务经营者，服务经营单位的工作人员利用职务便利提供本单位的服务并将对价占为己有的，也应当构成职务侵占罪。也即，无论某公司和商户是否知情，也无论成立有权代理或无权代理，主营业务对价均属于某公司确定的收益，即职务侵占罪中的“本单位财物”。

3.劳务、服务不是“本单位财物”。如果R某某等人并未将主营业务对价占为己有，而是与商户串通，向商户免费提供服务，未收取对价，某公司因承担服务成本而遭受损失，对R某某等人的行为应如何认定？能否将服务视作商品一类的本单位财物，认为R某某等人利用职务便利为他人非法占有了本单位的服务，构成职务侵占罪？能否将免除对价视作为他人非法占有了一份财产性利益，从而认定构成职务侵占罪？

对于能否将服务视作财物，虽然前文为了认定对价的归属将服务和商品做了类比，但就服务本身而言，并不像商品一样可以被视作财物。劳动创造价值，该价值可以体现为债权，债权及其对应的价款可以转移，但劳动本身不可以转移，无法被“占为己有”，因此无法成为“本单位财物”。

对于能否将免除对价视作为他人非法占有财产性利益，虽然理论上可以勉强解释通，但在实务中却无此必要：一方面，免除对价相对的是商户的不当得利，某公司可以通过民事途径追偿，从而不会遭受财产损失，成为职务侵占罪的被害人；另一方面，如果R某某等人实施该行为，与其勉强论证“占为己有”，构成职务侵占罪，不如承认事实上没有“占为己有”，构成为亲友非法牟利罪，更符合罪刑法定原则。大致而言，有无“占为己有”正是为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪与职务侵占罪是否构成想象竞合的重要标准，在此不予展开论述。

（二）行为模式：从“他主占有”变更为“自主占有”

他主占有，指不以据为己有的意思而占有，如承租人、保管人、质权人、留置权人的占有均为他主占有。职务侵占罪的实行行为，是利用职务便利将本单位财物非法占为己有的行为。“利用职务上的便利”，指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，此处的主管、管理或者经手，便是一种“他主占有”的状态，“他主”是单位，“占有”者是为单位占有财物。“非法占为己有”，指以非法占有为目的，实施了从“他主占有”变更为“自主占有”的侵占行为。虽然通说认为此处的侵占行为为广义，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、侵吞，又包括先不占有单位财物但利用职务之便采取骗取、窃取等手段转化为私有，但笔者认为，骗取、窃取等手段只能是职务侵占的预备行为，即通过一般意义上的职务便利骗取、窃取获得对本单位财物“他主占有”的地位，再通过“他主占有”意义上的职务便利实施从“他主占有”变更为“自主占有”的侵占行为。

就本案而言，R某某等人侵占的业务对价并非来自于某公司现存的业务，而是来源于R某某等人滥用内部管理职权、调用内部人、财、物承接的新业务，该承接新业务的行为即R某某等人职务侵占的预备行为，由R某某等人利用各自一般意义上的职务便利完成。具体而言，项目经理Z某某、M某某总揽人、财、物大权，实施的是新业务的决策行为和授权行为；项目主管R某某接受授权，实施的是新业务的承接、组织、管理下属环卫人员依托某公司业务体系向商户提供服务并收取对价的行为。至此，R某某等人完成职务侵占的预备行为，该对价成为某公司不知情和控制外的确定的收益，R某某等人对该对价获得前述特定的“他主占有”意义上的职务便利。

就本案实际情形而言，因R某某等人在向商户收取对价之前已经达成侵占的合意，非法占有目的明确，所以其收费行为本身已经属于背信侵占公司确定的收益，成立职务侵占罪既遂。但从刑法谦抑性角度而言，职务侵占行为人作为公司职员，以公司名义向商户收费，虽然缺少公司授权且违反公司规定，仍属于职务代理行为，后续如正常交回公司入账，则非法占有目的与公司财产损失后果均会被推翻，因此不宜在收费时即认定职务侵占罪成立。但本案中，R某某收费后，没有上交公司，而是由Z某某、M某某、R某某利用对该笔业务收入“他主占有”的职务便利，隐瞒截留并予以私分，非法占为己有的性质明显，因此，以该私分行为作为职务侵占罪的实行行为，从证明标准和谦抑性角度而言均较为适当。

职务侵占罪具备双重保护法益，一是财产法益，二是单位对工作人员忠实履职的信任。单位作为拟制的人格主体，其各项事务包括财产性事务都有赖于具体的人实现，单位对其工作人员为了单位利益忠实管理具体事务具备合理的信赖利益。因此，职务侵占罪或其他背信犯罪中，并不要求单位对其财产被侵害的事实有所认知，单位的不知情正是相关犯罪得以成立并既遂的隐含条件。本案中，Z某某、M某某、R某某违背忠实履职义务，承接新业务并侵占新业务对价，构成职务侵占罪，鉴于三人认罪认罚且已退还全部违法所得，均做相对不起诉处理。