非法吸收公众存款案：律师如何破解公开性与社会性的辩护困局？

（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专业刑事辩护律师，金融案件辩护律师，合同诈骗案件刑事律师、经济案件刑事律师。专注于诈骗罪辩护律师和经济犯罪辩护、民营企业家辩护律师。与辩护律师团队办理了多起重大合同诈骗罪、虚拟数字货币犯罪、金融经济犯罪系列案件)

目录

一、“社会性”与“公开性”为何密不可分？

二、法院审判的逻辑：公开宣传是前提，“社会性”是结果

三、刑事律师的辩护策略：从“公开性”切入，瓦解“社会性”

四、小结

正 文

根据司法解释的规定，非法吸收公众存款罪的犯罪构成包括“四性”，即“非法性”，“利诱性”、“公开性”、“社会性”。这四性缺一不可，缺一个就不构成非吸犯罪，当事人可能构成其它罪名或者无罪。跟大多数罪名相比，非法吸收公众存款罪，尤其是集资诈骗罪是重罪。因此，如果不构成非吸或者集资诈骗，可能都是有利的结果。

对律师而言，如何在“四性”中寻找突破口，尤其是在“公开性”与“社会性”之间构建辩护逻辑，成为实务中决定案件走向的关键。

一、“社会性”与“公开性”为何密不可分？

司法实践中，“社会性”往往与“公开性”紧密相连。所谓“社会性”，指的是募集对象属于“不特定社会公众”。即便形式上投资人符合“合格投资者”标准，但如果他们是通过公开宣传、网络推广、推介会等方式吸引而来，那么这些“合格投资者”仍可能被认定为“不特定对象”。

换句话说，只要宣传是公开的，募集对象就很难被认定为“特定”。

例如在一起典型案件中，法院指出：尽管涉案基金设定起投金额为100万元，表面上限制了投资人范围，但由于宣传方式未加筛选——包括互联网、电话、朋友相传等多种渠道——导致宣传对象不特定，最终被认定为具备“社会性”。

实际案例中很少看到具有“公开性”，但因为缺失“社会性”而出罪的判决或不起诉决定。

二、法院审判的逻辑：公开宣传是前提，“社会性”是结果

入库案例“苏某明等人非法吸收公众存款案”中，法院指出：以私募基金为名非法集资的手段多样，实质上都是突破私募基金 “私”的本质和投资风险自负的底线，属于以具有“公开性”、“社会性”和“利诱性”的方式非法募集资金。常用的手段有：通过网站、电话、微信、讲座、推介会、分析会、撒网式代销推荐等方式向不特定对象宣传，具有“公开性”；通过组织不合格投资者私下协议代持基金份额、允许“拼单团购”、将私募基金份额或者收益权进行拆分转让、同一融资项目设立多支私募基金等方式，降低合格投资者标准，规避投资者人数限制，具有“社会性”；除私募基金认购合同外，通过另行签订补充协议或者口头承诺回购、担保、年化收益率等方式，以预期利润为引诱，承诺还本付息或 者给付回报，具有“利诱性”。发行销售私募基金的行为具备上述特征的 ，属于非法集资或者变相非法集资，应当依法追究刑事责任。

以上案例有关“社会性”的认定上，说的是代持、拼单和受益权转让的问题。通过这种方式，行为人规避了私募基金有关合格投资人标准的法律规定。由此导致募集对象本应为合格投资人变为不特定社会公众，具有“社会性”。该案同时具备“四性”，因此入罪。

类似地，广东省深圳市福田区人民法院判决的“李某某等非法吸收公众存款案” 〔(2016)粤0304刑初678号〕,清晰可见法院判决的逻辑：根据被害人陈述、证人孙某、黄某1证言，涉案“基金”的宣传推介是上海清科凯盛或深圳融某某盛利用其公司的销售人员，或其委托的第三方理财公司、银行等人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行，同时对投资人的要求除设定起投金额为50万元外，并无其他限制性条件，即对宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”并未进行审核、辨别，宣传对象不特定，即社会公众可以通过上述方式了解到涉案“基金”，属于向社会公众公开宣传涉案“基金”，借以吸收公众资金。

法院审判的逻辑，是宣传时，行为人作的是无差别的公开宣传。该案辩护人主张“未向不特定对象募集资金，而是向特定高净值投资人募集”未予采信。

三、刑事律师的辩护策略：从“公开性”切入，瓦解“社会性”

有的非吸案件中辩护人如果直接否定“社会性”，不容易得到合议庭认可。相反，如果把“公开性”和“社会性”两点结合起来，提出“公开性”的举证问题，则相对容易取胜。由于“社会性”往往依附于“公开性”，律师在辩护时不宜孤立地否定“社会性”，而应将两者结合，重点攻击“公开性”的证据链。

典型场景：业务员带来的“老客户”是否属于“不特定对象”？

非法吸收公众存款案中，有的公司招聘业务员时，看重业务员的职业经历和背景，强调业务员先前有在银行、证券和同行工作的经历。这种经历导致业务员可能将老客户带过来。业务员在之前的公司所发展的客户，双方之间不仅建立了稳定的客户关系，有些也发展成为个人之间的信任关系。

比如有业务员在先前的职业经历中，积累了“大概有100多个客户，但都是资金300万以上的专业投资者”“基本上我推荐的客户都购买了”。从这里可以看出，业务员多年建立了优质客户关系，而且推荐的客户较少，有选择，都是合格投资人。有的投资人也明确说，其跟业务员认识时间超过3-5年，作过多单的私募基金和信托产品的投资，都有获益，出于对业务员的信任，才在涉案公司进行投资。

这些客户资金雄厚、投资经验丰富，看似属于“特定对象”。

但公诉机关往往主张：这些客户最初也是通过公开渠道获取的，属于“不特定的海鱼”。

律师的突破口在哪里？

对于业务员先前从业经历中获取的合格客户群体，在本案中要认定特定对象往往存在障碍。首先一点是要打消审判人员的心证，其实是很难的。对这个群体，审判人员的内心确信就是，其是基于“投资获利”这一单一目的，通过公开手段聚集起来的。尽管成员后来与业务员保持了长期联系，并认可其作为理财顾问，但这种关系的本质仍然是建立在投资理财基础上的服务关系，而非基于血缘、地缘或长期共同生活产生的深厚个人信赖。业务员是“渔夫”，投资人是被网住的“鱼”，长期的顾问服务只是“投喂”行为，并未改变“鱼”来自“公开的海洋”这一根本属性。

关键在于证明：这些客户并非通过本案中的公开宣传而来，而是基于业务员过去建立的、稳定的信任关系。

例如，有案件中的业务员陈述：“我推荐的客户都是认识3-5年以上的，之前合作过多笔私募、信托产品，从未失手。” 这类客户并非“撒网捞鱼”所得，而是经过长期筛选、具有明确边界的封闭群体。

根据刑事诉讼的证据规则，如果控方无法证明客户来源具有“公开性”，那么“社会性”也就无从谈起。

业务员先前的行为毕竟是发生在过去，本案中是没有其公开宣传的资料和证据的。业务员与客户之间这种信任关系的建立，发生在本案融资行为之前，且独立于本案的涉罪行为。如果控方证明不了“公开性”，那么本案就不应预设“社会性”的前提。该群体应认为是特定的、有边界的，是封闭的，不属于不特定的社会公众。

从这个角度出发，就自然地将本案的“公开性”排除，由此导致“社会性”无法成立。

四、小结

在“非吸”案件中，辩护的关键往往在于细节——尤其是如何切断“公开性”与“社会性”之间的法律链条。在多数“非吸”案件中，法院首先审查宣传方式是否公开。律师应优先质疑控方在“公开性”上的证据是否充分。

非法吸收公众存款案的举证责任在控方。如果控方无法证明宣传行为具有公开性，就不能推定募集对象具有社会性。

本文为刑事辩护律师实务经验总结，仅代表个人观点。欢迎指正交流。（END）

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