大元律中的“强奸之夫”到底指谁？

起因是我水的一篇关于元朝的冷知识：

元朝法律规定:女性反抗婚内强奸时，杀死丈夫，免除处罚。

经常看到有人引用大元律这一条——丈夫在捉奸现场抓获、并打死奸夫淫妇、不予处罚——证明古人对通奸罪的深恶痛绝、以及对现代法律宽容通奸者的痛惜。

但引用者又经常忽略(或无视)本条律中的后一条，女性在遇到婚内强奸的正当防卫权。

①诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾， ②及为人妻杀其强奸之夫，并不坐。　 ③若于奸所杀其奸夫，而妻妾获免，杀其妻妾，而奸夫获免者，杖一百七。

解读一下：

①丈夫在通奸现场（奸所）当场杀死奸夫和奸妇（妻妾）。

②以及妻子遭遇丈夫强奸时，当场杀死施暴丈夫。

均不予追究刑事责任。

③如果本夫在奸所仅杀死奸夫，却放走奸妇（妻妾），或仅杀死奸妇却放走奸夫，均杖刑一百七。

因为①②这两种情况都属于“义杀”，杀人都属于违法，但义杀情有可原，所以“不坐”。③的行为构成 “偏杀”，所以丈夫要被杖刑。

用“不坐”而非“无罪”，反映出，不论是杀奸夫淫妇、还是杀暴力强奸的丈夫，其行径并非“不构成犯罪”，而只是酌情“免除处罚”。

明承元制，清又承明制，但明清两代在杀死奸夫条款中，却删除了元律中妻子可以正当防卫这一条。

特别是明朝，夫权空前强化，官方认为夫纲不可违逆，夫妻性关系属于丈夫的天然权利，因此彻底否认婚内强奸、以及正当防卫的概念。

所以，明朝妻子在任何情形下杀夫，均构成恶逆罪。

大明律： 凡妻妾与人奸通，而于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。若止杀死奸夫者，奸妇依律断罪，从夫嫁卖。 大清律： 凡妻妾与人奸通，而本夫于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。若止杀死奸夫者，奸妇依和奸律断罪。当官嫁卖，身价入官。

02，然后呢，评论区就爆了。

基于对“强奸之夫”到底指谁的不同理解，读者纷纷留下自己的观点，当然，也有批评我理解能力差的别丢人现眼了、批评我打拳、还有批评我拐弯歌颂大元的······

看到那么多认真讨论的评论，我觉得很有必要整理成文。

我先把大元律这一段原文贴一下，以便于后来者更好理解：

诸奸夫奸妇同谋杀其夫者，皆处死，仍于奸夫家属徵烧埋银。　 诸因奸杀其本夫，奸妇不知情，以减死论。妻与人奸，同谋药死其夫，偶获生免者，罪与已死同，依例结案。　 诸妇人为首，与众奸夫同谋，亲杀其夫者，陵迟处死，奸夫同谋者如常法。　 诸夫获妻奸，妻拒捕，杀之无罪。　 诸与无夫妇奸，约为妻，却殴死正妻者，处死。　 诸与奸妇同谋药死其正妻者，皆处死。　 诸妻妾与人奸，夫于奸所杀其奸夫及其妻妾，及为人妻杀其强奸之夫，并不坐。　若于奸所杀其奸夫，而妻妾获免，杀其妻妾，而奸夫获免者，杖一百七。　

我在原文中，对强奸之夫这句的理解是：妻子遭遇丈夫强奸时，当场杀死施暴丈夫。

①即这个强奸之夫是丈夫，强奸的对象是妻子。

@阙根羽毛老师认为这句意思应该是：妻子杀死强奸别人的丈夫。

②即强奸之夫是丈夫，但强奸的对象是别人。

阙根羽毛老师的评论： 这个强奸之夫应该理解为在强奸她人，而不是强奸妻子本人。前一条丈夫有杀通奸妻子和通奸对象的权力，因为丈夫有对妻子的绝对性占有权。而妻子不能杀通奸丈夫和淫妇，因为男人本就没有对妻子守贞的义务。但是当他在强奸别人时，妻子可以杀夫，这其实算帮别人正当防卫。

我回复：

你说的也有道理，但是，妻子压根就没有杀奸权，又怎么可能会让她有杀强奸她人的丈夫的权利呢？所以我才理解为妻子杀强奸她的丈夫。

阙根羽毛老师坚持的理由，是元朝不可能这么超前——婚内强奸——的概念。

和他理解相同的还有 @夜航船老师

夜航船老师的评论：这里的强奸之夫肯定不是婚内强奸妻子的丈夫，因为奸罪本来就不包括婚内性关系，然后再分和奸与强奸。这里的强奸也不等于现代人的“违背妇女意志”，这条法律大概率是指妇女可以杀死强奸他人的丈夫。

我回复说：

在元律上，强奸和强奸之夫是不同的，强奸他人就使用“强奸”： 诸强奸人幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下。　 诸年老奸人幼女，杖一百七，不听赎。　 诸十五岁未成丁男，和奸十岁以下女，虽和同强，减死，杖一百七，女不坐。　 诸强奸十岁以上女者，杖一百七。　 诸强奸妻前夫男妇未成，及强奸妻前夫女已成，并杖一百七，妻离之。　 诸三男强奸一妇者，皆处死，妇人不坐。 所以我才理解这句为妻子反抗丈夫的正当防卫，对比明清该条律令，明清删除了这一句。我把明清该条律令也贴过来了。

夜航船老师回复：

无论是强奸还是强奸之夫都不能脱离奸罪的定义去理解，古代奸罪不包括婚姻关系内的性关系。您给出的论据实在很难说明强奸和强奸之夫犯罪对象有区别。

还有@实名用户老师也和他们意见相同。

妻妾与人通奸，丈夫当场杀死奸夫与妻妾，或者作为妻子杀死正在强奸的丈夫（还是性转，但不平等，丈夫可以杀死正在通奸的妻子，妻子不能杀死正在通奸的丈夫，妻杀夫必须包含一定公共利益，即夫正在强奸，方能免罪），不处罚。

另外呢，又有@太公子伋老师和@明上英玄老师，还有@明月清风老师，都认为这句意思是女性反杀强奸她的男性。

即③强奸之夫指奸夫，强奸对象是为人妻。

太公子伋老师的评论：

前后两句都在讲婚内出轨，中间插一句婚内强奸的处置，不合文理。合理的理解是，这一句也是在讲婚内出轨的处理方案，“强奸之夫”指的是强奸已婚女性的奸夫：已婚女子遭到强奸时，当场击杀强奸犯，无罪。

明上英玄老师的评论：

这个联系上下文，明显不是说合法丈夫婚内强奸，而是妇女被其他男子强奸时，反击杀死强奸之男子的，不追究法律责任。古代应该不存在「婚内强奸」这一概念，合法夫妻的性行为不仅是合法行为，更是人伦大礼，还牵涉到三纲，没有产生「婚内强奸」这一概念的思想土壤。

明上英玄老师的评论：

个人认为，理解为「妻子杀死强奸他人的丈夫」也是不恰当的。 1、明确「夫」不仅有丈夫的意思，也有泛指男子的意思。 2、古代的律法讲究「亲亲相隐」，除了谋逆大罪，即便妻子知道丈夫强奸他人，可能也不便举报，更遑论直接杀死丈夫。 3、丈夫强奸他人，并不直接损害妻子的权益，妻子何以能直接去杀丈夫。 4、奸罪还有一个特征就是现行犯，所谓「捉奸捉双」，试问丈夫强奸他人，妻子能在现场的能有几何。如果是事后听说，就能直接杀丈夫，更是不合道理。因此，本条款明显是保障妻子被他人强奸时的合法权益，这里的「强奸之夫」应为「强奸的男子」。

明月清风老师的评论：

人妻杀其强奸之夫,意思是别人家的妻子杀死强奸她的男人，没有罪。

夜航船老师回复明月清风老师：

你说的更接近“拒奸勿论”。“及「为人妻」杀「其」强奸之夫”个人认为这里是强调了婚姻所属，应该解释为“作为某人的妻子杀了她犯下强奸（他人）罪的丈夫”。但实际情景上妻子发现自己丈夫强奸别人，远不如丈夫捉住通奸的妻子和奸夫常见。同意楼上说的通奸之妻和强奸之夫是对照的，也可以看出元律中妻子的权利远远不如丈夫。

但是，“拒奸勿论”在元朝并没有相关案例，也没有入律成文，明朝也没有，该条律直到清朝嘉庆之后才出现案例、然后到清末才被添入大清律中——毕竟女性拒奸反杀男性的概率太低。

最重要的是，在“拒奸勿论"相关案件中，对强奸犯的称谓叫“奸夫”或“强奸罪人”，而非“强奸之夫”。

所以，夜航船老师对明月清风老师的反驳，貌似也不能成立。

钦定大清现行新律例卷二十三 ○原例 一凡妇女拒奸杀死奸夫之案。如和奸之后。本妇悔过拒绝。确有证据。后被逼奸。将奸夫杀死者。照擅杀罪人律减一等。杖一百。流三千里。······ 一妇女拒奸杀人之案。审有确据。登时致死者。无论所杀系强奸调奸罪人。本妇均勿论。······ ○修并 一妇女拒奸杀人之案。审有确据。登时杀死者。无论所杀系强奸调奸罪人。均予勿论。非登时者所杀。系调奸罪人。徒三年。系强奸罪人。再减一等。 其先经和奸。本妇悔过拒绝。确有证据。后被逼奸。将奸夫杀死者。徒三年。均照律收赎。······

阙根羽毛老师又援引元律中这一条，来证明强奸之夫就是指丈夫强奸她人：

诸奴有女，已许嫁为良人妻，即为良人，其主辄欺奸者，杖一百七，其妻纵之者，笞五十七，其女夫家仍愿为婚者，减元议财钱之半，不愿者，追还元下聘财，令父收管，为良改嫁。　

该条意思为：主人强奸（以尊凌卑谓欺奸）已经许嫁良人的奴仆之女，要杖一百七，主母（妻子）知道丈夫欺奸、还放纵不阻止者，要笞五十七。

阙根羽毛老师根据此条认为：

在元朝的法律中丈夫强奸别人，妻子若是知道但不阻止，也是要被判刑的。 正因为妻子有连带责任，所以在发现丈夫强奸她人时，妻子有义务出来阻止，这时候不小心杀了丈夫，那当然应该免罪。

元律中这一条，说明主母（妻子）在主人（丈夫）欺奸案中，是需要承担连带责任的。

但该条律是否通用于凡人，我暂时保留意见。

因为主人欺奸奴仆许嫁良人的女儿，场所基本是可控的——多在主人自己的势力范围内，所以妻子（主母）具有阻止的责任。

但凡人强奸她人，大多属于随机性、偶然性，根本就不可能具备这样的固定范围（场所），所以，身为妻子的又没有被捆在丈夫裤腰带上，她怎么知道丈夫要在何时何地强奸何人？怎么去劝阻？在劝阻过程中又会怎样失手杀死丈夫呢？

因此说，对凡人强奸她人，妻子放纵不阻拦是否有连带责任？我保留意见，希望能查到相关案例。

我在几个古籍网站检索了“强奸之夫”，这个词还就只有元律中有，沈家本在《论杀死奸夫》篇中引用元律该条款，但老沈对该内容并没有作出解读。

所以，强奸之夫这句到底该怎么理解？

①强奸之夫指丈夫，强奸的对象是妻子。——妻子杀死强奸自己的丈夫免罪。

②强奸之夫指丈夫，强奸的对象是别人。——妻子杀死强奸她人的丈夫免罪。

③强奸之夫指奸夫，强奸对象的为人妻。——妻子杀死强奸她的强奸犯免罪。

目前看还是②的理解更靠谱些。

特此记录。