传销案无被害人：异地执法管辖便是错误

原创张元龙大案经典

最近，笔者在西部某地区办理一起跨界到广东英德执法的涉嫌组织、领导传销活动罪案件。笔者在案件进入法院后接受委托，担任第二被告人陈某某的辩护人。

在三次会见被告人后，笔者一次约见办案人沟通时，听到办案人员说出“传销案件没有被害人，所以您说的理由不成立。”“嘿- -，这就奇怪了，既然传销案件没有被害人，那么公安异地抓捕时，为什么以本地人员遭受损失、是被害人为由立案？”，笔者回应道。

这不是前后矛盾吗？在公安侦查时，以本地人员是被害人，从而立案异地趋利性执法和司法，当案件进入检察院审查起诉阶段后，又称传销案件无“被害人”。

这难道不是前后不一致的谬论吗？

的确，在组织、领导传销活动罪案件中，长期以来，办案单位和办案人员存在着这样的一种观点：对于加入传销活动的普通会员，公安立案侦查时，以他们是本地的被害人为由，从而对网络平台涉及传销活动的按刑事诉讼法“犯罪结果地”来实施管辖。当案件进入审查起诉和法院阶段后，又不以他们为被害人或再不提“被害人”这几个字，并对他们加入组织或平台缴纳的费用一律统统没收。不按《刑法》中对于被害人财产应该退回的意见对待。

而且，这种观点一直以来被办案单位和办案人员所默许。越到最后越淡化被害人。直至财产被没收，被害人也消失了。而实际上，这又是传销案件中一个非常核心的构成要件上问题，涉及到加入平台底层会员的利益，也是我国《刑法》理论上应该给予正视的问题。

一、传销活动罪有被害人

刑法上的组织、领导传销活动罪来源于2009年的《刑法修正案（七）》。在《刑法修正案（七）》通过后，立法者把组织、领导传销活动罪列入《刑法》第二百二十四条之一条款，而第二百二十四条则是合同诈骗罪。为什么把传销活动罪放在合同诈骗罪之后呢？就是考虑到组织、领导传销活动罪一样具备“诈骗”的属性和特征。或者说传销活动的组织及平台，最终运行不下去，会导致崩盘，而崩盘后，会导致底层下面的人员“被害”。既然有诈骗属性，那么，传销活动罪和合同诈骗罪一样有“被害人”。

按照这立法规定及原理，有些地方公安在对异地企业立案管辖时，会以《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条有关“犯罪结果发生地”为由行使管辖权。以本地区的某某某作为被害人到公安机关报案，从而立案侦查，继而到异地抓捕，把异地的企业或平台主要的人员抓捕回自己地区看守所羁押。以及，以此为理由向上级部门汇报和争取到第一管辖权。

如果，这个案件没有被害人报案，公安立案侦查就师出无名，不符合刑事诉讼法和公安侦查办理刑事案件程序规定。侦查人员内心会虚，担心被追责。因此，无论如何案件在当地肯定会有一个人，当作本地的被害人。

二、称没有被害人是掩耳盗铃

组织、领导传销活动罪有被害人，既有法律上的规定，也有法理和逻辑上的依据。

但是，案件进入到检察院审查起诉或人民法院审判阶段，被害人几乎不会出现了。在案件审理中，法庭也以被害人在公安侦查阶段已做了笔录为由，不给出庭对质的机会，导致被害人在审查起诉阶段后，几乎消失了。

其次，案件进入后面审查程序，面临着检、法要对被害人参与传销活动罪的财物或资金给予没收，所以，被害人只要出现，所交谈的基本不是什么好事，因此而避之。

然后，办案人员认为参加传销活动的人员，也是传销活动的违法人员，所以不是被害人。财产都要给予没收。长往如此，就形成了公、检、法之间的默契，对于传销活动罪的被害人通常不予接待。被害人到检察院、法院肯定为了索回财产，检法均不想面对。

这也是为什么那么多地区的公安机关争着办理组织、领导传销罪案件的内在动因。曾经清华大学张明楷教授认为，办案的部门对涉案人员的财产查封、冻结后，经法院判决，最后把财产没收归于财政库，当地财政库会有一部分资金返还给办案单位，相当于形成激励，这样办案单位就会更有劲头去办理异地执法的案件。

三、司法实务应确认有被害人

正如前述，组织、领导传销活动罪有被害人，不然公安侦查师出无名。司法不能需要你时就有“被害人”，不需要你时，就称无“被害人”，这样明显不当。

既然，传销活动罪和合同诈骗罪具有相同的“诈骗”属性和特征，那么，就存在骗取与被骗的相对关系，也存在法律意义和实际意义上的被害人。同时，组织、领导传销活动罪侵害的是财产权益和社会经济秩序的双重客体，从侵害他人的财产权益客体看，也是有被害人的。例如：

（1）最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，以推销商品、提供服务的经营活动，要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务并按照一定的顺序组织层级，参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当追究刑事责任。那么，这里加入传销活动组织或平台，但参加者的下线人员不满三十人，也不够三级的，不应该追究法律责任，这些人应该列入到受害者、被害人。尤其是加入者中无社会资源，无下线人员的，应该属于典型的最底层人员，属于典型的被害人。

（2）《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款，以单位名义实施组织、领导传销活动罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。那么，这部分人员不涉嫌传销活动犯罪，他（她）们本身只是从事一般性劳务工作，例如，刚上班受聘进入公司工作，担任前台文员、跟单文员，在网络涉嫌传销活动中，对网络中的计酬层级和人数的核心根本无接触的机会和权限。这部分人员通常属于外围劳务工作者，本身就是打一份工，拿取一份按《劳动法》该有的薪水。

这部分人也属于传销组织平台的受害人，他（她）们的财产和工资、报酬、福利不应该被剥夺、冻结和没收。

（3）国务院《禁止传销条例》第七条第（三）款，组织者或经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据给付上线报酬的。这一款与上述《意见》第五条关于“团队计酬”行为的处理问题中“以下线人员的销售业绩”为计酬依据的规定内容相同。这里下线的销售人员在付款购买商品或接受服务后，并没有实际获益，或公司与平台没有发货，那么这些人员也是受害者、被害人。

（4）在传销活动中消极人员，没受过行政处罚的人员也是受害者。对于涉嫌传销的组织或平台被公安机关查处后，司法打击的应该是主要的组织者、领导者，对模式设计、策划和对资金的操纵者。对于下级人员，要分类看待：一类是积极的参加，按《意见》第二条第（五）款对于传销组织的建立、扩大起着关键作用的人员，属于主要参与人员，可以不列入被害者。二类，对于虽然是参加者，却对于传销组织的设立、扩大没起着关键作用的人员，只是一般参与人员，甚至是消极加入人员，支付的资金并没有获得按平台规则相应的对价，这部分人员应该是受害者。

组织、领导传销活动案件查处后，追究了一帮前面主要的发起人、设计人和对模式掌控的人员，对于组织或平台中一般参与人员，司法机关事后没有再追究他们的法律责任，按照法律法规，达不到追究条件，市场监督管理局也无法向他们追究责任，那么，这部分人应该也属于传销组织中的受害者、被害人。

四、对于被害人财产应考虑给予退还

只要是侵害财产类犯罪案件都有“被害人”一说，组织、领导传销活动罪也不能有例外。

司法实务中，我们的办案单位对于传销案并没有正视其被害人，除了认为被害人也属于传销活动的参与人员，具双重身份，被害人角色应属违法人员之外，重要的是我们的法律上并没有设置和确认传销组织中“被害人”这样一道程序和实体上的规定。加上，有的办案单位和执法人员带有趋利性执法活动目的，更不把被害人这层身份当作法律上的事实来认定。

为此，笔者建议，还是应从立法上着手进行改变。例如，在最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中进行修改，在其中的第一条后，第二条第二款后加入：对于加入传销活动中，但属于受诈骗、受迷惑的学校毕业生、年轻人员，其下线人员在三级以下和十人之内的，持消极态度的人员，应该属于被害人。

随着科技的进步和电子数据的快速发展，目前一些传销模式或网络平台上的传销，有的既有真正合乎市场定价的商品，也有商品的售后退货渠道，和正规企业无异。或者称这类型的平台或企业，本身就是中小型民营企业的转化版本，应该存续下去，属于市场经济的重要组成部分。

对于这类型企业涉嫌传销活动，公安立案侦查，异地执法抓捕，企业中的学校毕业生、青年就业人员，在企业没有被市场监督管理局查处或警告过，自身完全不具备识别传销能力的前提下，被抓捕归案，且又在他们名下无层级和人数的情况下，把他们的财产也查封、冻结和没收，这样很大程度上会引来他们对执法的不满，还会不利于社会的和谐与稳定。

目前就有不少传销案件判决以后，被告人提出申诉，而传销组织中的参与人员，也申诉不断。有的本身就是模式和平台的受害者，却得不到正视和该有的法律对待，财产全部被没收，导致这部分人仍不服气，不能服判息诉。

笔者：张元龙，北京德恒律师事务所合伙人，德恒全国刑事专业委员会副主任，北京师范大学法学院暨刑事科学研究院访问学者、研究员，北京企业法律风险防控研究会理事兼涉企疑难案件咨询委员会首批专家，清华大学EMBA法律课兼职教授。