立足“但书”条款依法落实轻微犯罪“当宽则宽”

王燕玲 张文娟 黄祺轩

当前，我国刑事犯罪案件结构发生显著变化，轻罪案件占比大幅上升，轻罪案件高质效处理对于提升犯罪治理能力和水平具有重要意义。盗窃罪是轻罪案件中的“高发罪名”，由于其基本犯法定最高刑不超三年，侵犯的财产法益可通过退赃退赔进行修复，故具备利用刑法总则“但书”条款予以实体出罪的先天条件。然而，司法实践中对盗窃罪运用“但书”条款出罪却比较困难。随着全面准确贯彻宽严相济刑事政策的推进，司法实践中更加注重对轻微盗窃行为进行宽缓化处理，如适用非监禁刑、缓刑等较为轻缓的处罚方式。在此，以轻微盗窃犯罪处理为例，分析司法机关应当重视“但书”条款在轻微犯罪处理中的应用。

轻微盗窃犯罪依法出罪的理据分析

畅通依法出罪机制是全面准确贯彻宽严相济刑事政策的应有之义。全面准确贯彻宽严相济刑事政策的核心要义就是对重罪“该严则严”与对轻罪“当宽则宽”。近年来，我国增设多项轻罪，体现“严密法网”的“严”，但治理不能仅停留在“入罪扩张”，更需通过“出罪收缩”实现“宽”。若对轻微盗窃行为一概入罪，既违背刑法谦抑性，也浪费司法资源。从司法实践看，对轻微盗窃的处理应符合宽严相济之“教育挽救为主、惩罚为辅”的初衷。因此，激活盗窃罪出罪机制，无疑是践行“当宽则宽”的应有之义。

犯罪附随后果是轻微犯罪不能承受之重。犯罪附随后果是指在刑罚之外犯罪人因定罪面临的资格限制、社会评价贬损等不利后果，其无差别化适用已成为轻微盗窃犯罪的不能承受之重。除了“犯罪标签化”给轻微犯罪人带来的工作难找、就业歧视等问题，犯罪附随后果还可能延伸至犯罪人的配偶及其直系亲属，负面影响较大。党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确要求“建立轻微犯罪记录封存制度”，正是出于对相关困境的回应，将社会危害性较小的轻微盗窃行为依法予以出罪，是最直接的解决路径。

轻微盗窃犯罪依法适用“但书”条款面临的现实问题

盗窃行为的社会危害性的核心衡量标准是数额，但“多次盗窃”立法确立的“唯次数论”往往导致轻微盗窃入罪容易出罪难。

规范困境：积极罪刑法定原则对“但书”条款的桎梏。我国罪刑法定原则包含“消极层面”(法无明文规定不为罪)与“积极层面”(法律明文规定为犯罪的，依法定罪处刑)，后者已成为“但书”条款适用的主要障碍。一方面，司法解释无形中影响了“但书”的适用空间。司法解释明确规定“二年内三次盗窃即属多次盗窃”，该标准具有可操作性，而“但书”条款中的“情节显著轻微”则过于抽象模糊，因此司法人员为避免“滥用自由裁量权”的指责，往往倾向于优先适用明确的入罪标准，而非模糊的出罪条款。尤其是在我国行政处罚与刑事处罚二分制裁模式下，判断盗窃行为属于行政违法行为还是犯罪行为具有既定的标准，过多运用“但书”条款出罪会让人质疑司法机关超越其职权范围，变相不当干预行政机关的执法权。因此，在处理涉及“多次盗窃”案件时，司法人员往往倾向于根据积极罪刑法定原则，选择更为坚实的法律依据作出入罪判断，而规避适用模糊的出罪条款。在利弊权衡之下，司法人员适用“但书”条款出罪的积极性大大降低。

机制困境：司法考核与舆论环境的双重影响。除了前述积极罪刑法定原则制约了轻微盗窃罪出罪外，现有司法考核制度和舆论环境也在影响着“但书”条款对轻微盗窃罪出罪的适用。具体来说，一方面，司法实践中将无罪判决视为对司法办案工作的负面评价，导致相关司法人员可能面临责任追究风险。在此类考核机制下，有的办案人员无疑会根据自身的考核目标来权衡各自不同的利益，在办案过程中难免会“跟着指标转”。另一方面，古代同态复仇观念在社会公众中根深蒂固。“报应刑”在民众心中具有天然的正义性，民众坚信“以牙还牙、以眼还眼”的正当性，有罪必罚的理念已被广泛接受。因此，考虑到社会公众对司法裁决的敏感度以及舆情风险防控，有的办案人员在案件办理过程中，往往倾向于避开适用“但书”条款，以防止因裁决结果与公众预期产生偏差而引发公众的不满情绪和负面舆论。

激活“但书”条款在轻微刑事犯罪依法出罪中的适用

明确“但书”条款与罪刑法定原则的契合性。罪刑法定原则要求司法机关必须始终以法益保护为依据进行目的性解释，进而展开刑法本身的违法性判断。换言之，应综合考察行为对特定法益的实质侵害，据此认定行为是否具有刑事违法性。刑法分则中的定量因素常常带有滞后性，而刑法总则中的定量条款即“但书”则是恒定的。刑法分则通过设定如“数额较大”“情节恶劣”“后果严重”等量化标准来划定犯罪的界限。但由于立法技术所限，分则中的构成要件难以涵盖所有定量因素。就盗窃罪而言，司法机关在1998年发布的司法解释中将盗窃罪的定罪数额定为500元至2000元，直到2013年才进行修改，在长达15年中使用同一标准，这显然与社会环境与经济发展的现实情况不相匹配。因此，司法机关在办理案件时不能过分依赖规范中的定量因素，而应运用“但书”条款进行补充，从而实现定罪与出罪的精确性。

明晰“多次盗窃”累计数额的标准。“情节显著轻微、危害不大”这一要件具有高度的抽象性，因而在具体认定时需要结合可观测的其他关联要素辅助评价，避免因要件的抽象性而导致认定的模糊与偏差。例如，在回溯醉驾类危险驾驶案治理经验时，可以发现在2023年“两高两部”为应对醉驾案件的新形势新变化，系统总结了醉驾入刑以来的执法司法经验，联合制定了《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》(下称《意见》)，将“血液酒精含量在80毫克/100毫升至150毫克/100毫升的，且不具有从重情节的”，认定为“情节显著轻微、危害不大”，不认为是犯罪。该《意见》构建了梯次递进的酒驾醉驾治理体系，将出罪标准重新予以明确，有效扩张了“但书”条款的适用范围。盗窃罪的数额与危险驾驶罪中的血液酒精含量相似，都具有可量化、可观测的具体数值，可以辅助评价“情节显著轻微、危害不大”这一抽象要件。若被盗财物价值数额极小，那就缺乏财物所应当具备的财产性价值，因而不具有可罚的违法性。

充分把握社会危害性的本质特征。社会危害性的判断应当坚持客观危害结果与主观危险性的统一。一方面，司法机关应当以犯罪数额为重要依据考察“多次盗窃”造成的被害人损失；另一方面，司法机关应当充分把握惩罚“多次盗窃”者背后的主观危险性。刑法对“多次盗窃”者施加惩罚，不仅仅是因为某个具体的、数额较小的盗窃行为，更是因为通过“多次”这一频率特征，揭示了行为人正是立法者意图打击的典型惯犯。相比之下，那些因一时贪念而初次实施“超市盗”的行为人，其形象与立法者所设定的“多次盗窃”所要打击的惯犯典型，实际上存在着较大的差异。对此类行为人，司法机关应当适用从宽的刑事政策。

改善司法机关绩效考核。“但书”条款适用率偏低的一个重要缘由在于当前绩效考核体系。如前所述，受考核机制影响，有的办案人员有时难免更倾向于紧密协作，从而削弱了彼此之间的制衡力度，导致在案件处理上不时采取折中之策，这在一定程度上妨碍了“但书”条款的有效适用。因此，有必要对现行的绩效考核制度进行恰当的调整与优化，切勿机械地套用考核指标，避免采取过于绝对化的否决机制。

(来源：检察日报，作者分别为华南师范大学法学院教授，广东省佛山市禅城区人民检察院副检察长、检察官助理)