论执行异议之诉中对无瑕疵抵押权执行和对有瑕疵抵押权执行的排除

原标题：王力博：论执行异议之诉中对无瑕疵抵押权执行的排除和对有瑕疵抵押权执行的排除

执行异议之诉是在执行程序中由法院强制执行行为引发的新型诉讼，这类诉讼旨在解决执行案件以外的当事人在面对申请执行人所启动的法院强制执行程序对其自认为正当、真实权利予以全部或部分“剥夺”时，通过提起异议之诉的方式进行“对抗”并使申请执行人启动的强制执行暂停下来，进而使案外人与申请执行人“坐在同一个桌子上吃饭”“站在同一个台子讲话”，并通过执行异议之诉的判决最终解决申请执行人的执行程序是停止还是继续的问题，甚至彻底解决案外人与申请执行人到底谁是“真正权利人”的问题。

在执行异议之诉中，对于抵押权在何种情形下可以被排除执行、何种情形下不可以被排除执行，是司法实践中争议极大的问题。2025年7月24日起施行的最高人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（以下简称：《执行异议司法解释》）在最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称：《执行异议和复议规定》）基础上，对此进一步明确了认定标准，结合最高法院以往的裁判案例，可以将其归纳为：对无瑕疵抵押权强制执行的排除和对有瑕疵抵押权强制执行的排除。

一、对无瑕疵抵押权强制执行的排除：

基于物权的绝对性和物权公示效力，抵押权作为一种物权，一经当事人设定并办理抵押登记，抵押权即产生对抗效力，抵押权人对抵押物享有优先于“所有其他人”的清偿效力。但是，基于物权法定原则，抵押权作为物权也具有法定性，即物权的形式、效力均取决于法律规定；同样，法律对抵押权做出限制规定时，其绝对性、对世性也受到法律规定的限制，但这必须基于法律的明确限制规定。

《执行异议司法解释》所明确的对无瑕疵抵押权具有排除效力的权利共有三种：

一是，《执行异议司法解释》第十一条所规定“商品房消费者”就其对所购买商品房的“物权期待权”，足以排除在此之前合法设定且办理抵押登记的抵押权对商品房的执行权，即排除抵押权人针对商品房的优先清偿权。也就是说，在符合法定特征的“商品房消费者”面前，毫无瑕疵的、合法有效的抵押权人，其抵押权受到法律规定的“限制”，而要给商品房消费者的物权期待权“让路”。商品房消费者的这种期待权，也优先于建设工程价款优先受偿权并可排除基于建设工程价款优先受偿权的执行。

二是，《执行异议司法解释》第十七条所规定的“享有工程款优先权施工方”就其与发包人“折抵的不动产”，也对不动产的抵押权有排除效力。该条规定实际来源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条[1]所规定建设工程价款优先受偿权，并且是对该建设工程价款优先受偿权的转换形态优先性和排除效力的进一步确认。

三是，《执行异议司法解释》第十八条所规定的征收补偿的“被征收人”就其调换不动产的物权期待权，不但对不动产的抵押权有排除效力，还对建设工程价款优先受偿权的执行具有排除效力。

以上三种情形中的抵押权虽然合法有效，其抵押权设立、取得无任何瑕疵，其优先效力仍然要“让位”于“商品房消费者”“折抵不动产的施工方”“调换不动产的被征收人”。

《执行异议司法解释》第十四条、第十五条规定了符合法定特征的一般买受人和符合法定特征的以房抵债的债权人，只能排除一般金钱债权的强制执行，并没有规定其可以排除抵押权人的执行。这是从反面确认，抵押权无瑕疵时，不能被排除执行。

二、对有瑕疵抵押权强制执行的排除：

对于抵押权，除了《执行异议司法解释》第十一条、第十七条、第十八条所规定的三种特定权利主体可以排除基于抵押权的执行外，还有无其他排除抵押权的执行的情形或权利呢？

正如上文所述，基于抵押权对世性，合法有效的抵押权当然不能被他人的权利或执行所排除，并具有排除他人执行的效力。故而，除法定情形外，在执行异议中是不能被排除的。

但是，如果抵押权的设定或取得存在瑕疵，从而动摇抵押权的有效性，进而使抵押权不能产生对抗效力和执行的排除效力。这就是对抵押权的有瑕疵排除。

《执行异议司法解释》对于何种情形下可构成有瑕疵抵押权和如何排除基于抵押权的执行并无规定。

但是，《执行异议和复议规定》第二十八条规定了符合法定特征的一般买受人可以排除“金钱债权执行”，而并不是《执行异议司法解释》将“金钱债权执行”进一步区分为“一般金钱债权的执行”和“有优先权的债权执行（包括：有抵押权的债权和建设工程优先权的债权）”。因而，是否应当理解《执行异议和复议规定》第二十八条是对符合法定特征的一般买受人既可以排除一般债权的执行，也可以排除抵押权的执行？司法实践中对此争议极大，莫衷一是。甚至还有观点认为，《执行异议司法解释》是对《执行异议和复议规定》第二十八条规定的“修正”。

对法律规定的理解首先是从文义解释出发和以此为基础，出现分歧时则要结合逻辑解释和系统解释来界定和确定。对于《执行异议和复议规定》第二十八条的本义探究，应运用逻辑解释方法结合其上下文条款的相互补充、印证来理解。《执行异议和复议规定》第二十七条明确了案外人的执行异议不能排除基于担保物权的优先权抵押，该条有“但书”且明确规定“法律、司法解释另有规定的除外”；紧接着，第二十八条规定了满足法定四个条件的一般买受人有权排除“金钱债权”的强制执行、第十九条规定了“商品房消费者”可以排除抵押权和建设工程款优先权的“超级权利”。从《执行异议和复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条的上下文逻辑结构来看，第二十八条和第二十九条就是第二十七条的“但书”情形，也就是说，在一般情形下，任何债权都不能排除基于抵押权的执行，但是，如果债权构成第二十八条的“法定特征的一般买受人”，或者构成第二十九条的“商品房消费者”，则属于“例外情形”：可以排除基于抵押权的执行。

但是，也有观点认为，第二十九条才是第二十七条的“但书”情形，而第二十八条不是第二十七条的“但书”情形，其依据是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条和《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）均对“商品房消费者”的“超级优先权利”亦有明确规定。但是，在《执行异议和复议规定》同一部司法解释中的第二十八条和第二十九条“区别对待”，显然在逻辑上无法成立。

那么，是否可以认为：《执行异议和复议规定》第二十八条“法定特征的一般买受人”对基于抵押权的强制执行的排除规定，在《执行异议司法解释》对此无规定的情形下，在执行异议之诉中仍然有效而须执行《执行异议和复议规定》第二十八条的裁判标准？

这就要从《执行异议和复议规定》和《执行异议司法解释》两部司法解释的功能定位及其规范对象来看各自规定的规范深度和适用层面。

《执行异议和复议规定》开宗明义就确定了其功能是“规范人民法院办理执行异议和复议案件”，适用于“法院执行程序”。因为执行异议是案外人或当事人针对执行法院的执行措施、执行行为向法院执行部门提出的异议请求，执行的审查主要着眼于形式审查、程序审查；法院执行部门经审查后做出的是执行裁定，也不同于案件审理程序的判决和裁定；执行复议是案外人或当事人不服法院执行部门针对执行异议做出的执行裁定而向上级法院执行部门提出的复议请求，上级法院执行部门经复审做出的也是执行裁定。

《执行异议司法解释》的功能定位是“正确审理执行异议之诉案件”，适用于法院审理部门对当事人提起的执行异议之诉一审和二审审理程序。执行异议之诉是上述执行异议的“延续”诉讼程序，在该程序中要经过原被告举证、质证和辩论等完整审理程序并对涉及的实体问题进行审理，做出是否停止执行或继续执行的判决结果，也可能就所涉财产归属等实体问题做出判决。

从两者的不同功能和适用不同诉讼程序来看，在法院执行部门审查执行异议时，如果案外人符合《执行异议和复议规定》第二十八条“法定特征的一般买受人”就应做出排除抵押权的强制执行的裁定；待当事人不服法院执行部门做出的执行异议裁定而向法院提起执行异议之诉时，法院应当对“符合法定特征的一般买受人”与抵押权进行实体审查并做出哪个权利优先的最终认定。

从司法实践的普遍观点和最高法院既往判例来看，执行异议之诉中对抵押权与一般买受人的物权期待权“冲突”时认定哪个优先的依据和标准是抵押权的取得是否过错瑕疵。也就是说，在此情形下，主要是审查抵押权是否有瑕疵。

因为一般买受人如果在抵押权设立之前就已经实际购买和占有了不动产，而抵押权人在设立前未尽到注意义务而未发现抵押物早已由他人购买和占有，按照《民法典》的“善意取得”制度[2]和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）明确抵押权也适用善意取得制度[3]，抵押权人未尽到必要注意义务构成抵押权的“过错”或“非善意”，特别是抵押权人为银行等金融机构时，其作为专业金融机构本身就负有超过一般人的专业注意义务。

三、执行异议之诉中对抵押权强制执行排除的法律价值

对于无瑕疵抵押权强制执行的排除，一是基于我国房地产大多采取预售制的现实状况，先交款、再交房、滞后1-2年后才进行产权登记，从而给开发商留下擅自抵押的“空间”；二是对作为购买基本居住用房的“消费者”在房产交易过程中处于弱势地位和信息不对称的一方，无法掌握其所购买房产的真实产权状况和抵押状况，更难以防范开发商擅自抵押的情形。虽然我国尚未将商品房列为《消费者权利保护法》中“消费品”，但是，从“消费者权益保护”理念出发，给予唯一住房或基本生活需求的购房者的“消费者”超级待遇。

对于有瑕疵抵押权强制执行的排除，完全是出于我国在物权登记生效的基本原则下，实践中同时大量存在产权登记与实际归属不一致的客观状况，需要法律对此设有纠正机制。

我国物权法律体系对于不动产物权采取的是登记生效主义态度，即：不动产只有经过登记才产生物权效力；同时，只要经过登记的不动产，不动产物权就具有对抗力、推定力以及公信力，即：在法律上推定记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人，登记的不动产权利人在法律上推定为真正的权利人，对于信赖该登记而从事交易的善意第三人，即使后来证明该登记是错误的，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。

但是，实践中，往往存在不动产登记权利人与实际权利人不一致的情况，特别是在房地产开发、交易当中，不动产登记只是一整套房地产交易程序中的一个环节，导致不动产交付、占有与不动产登记不同步、不一致的情形具有普遍性和客观性，由此产生事实状态与登记权利主体不一致的问题。此时，只能通过考察不动产登记与物权变动原因行为的关系来判断不动产的真实权属状态。因为每一项物权的取得、变动或消灭取决于两个要素：“物权登记+法律行为”，即：除了需要登记机构进行物权登记以外，更取决于物权登记所依据的相关主体的法律行为，例如：房产买卖、土地转让或房地产赠与、继承；并且，这两个要素的逻辑关系是：法律行为是物权登记的原因或依据。我国物权法律是承认现实中存在的不动产登记权属状态与事实状态不符的情形，而不是赋予不动产登记的绝对证明力[4]。

正是基于我国物权法律采用不动产登记生效主义并由此确立登记的对抗力、推定力以及公信力，但同时又对不动产登记不承认其绝对性，在设立抵押时，对抵押物的调查和抵押有效性审查不能单纯以抵押人是否拥有不动产权证、不能简单以取得抵押物的抵押登记作为判断抵押是否有效的依据。

●注释：

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。

[2]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第三十七条规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理”。

[3]《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”；“受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿”；“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定”。

[4]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。

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