无论是“轻微不罚”还是“首违不罚”，均要求违法行为人及时改正违法行为，拒不改正不适用“不罚”的情形

裁判要点

《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”据此，无论是“轻微不罚”还是“首违不罚”，均要求违法行为人符合“及时改正”的要件。本案中，当事人在行政机关调查过程中存在拒绝配合且未按要求进行整改的行为，不符合“及时改正”的情形，因此当事人以其违法行为未造成实际危害后果为由主张不应予处罚，于法无据。

裁判文书

江西省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2024）赣行申710号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）廖某。

被申请人（一审被告、二审上诉人）抚州市市场监督管理局。

再审申请人廖某因其诉抚州市市场监督管理局（以下简称抚州市市监局）行政处罚一案，不服抚州市中级人民法院（2024）赣10行终38号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

廖某申请再审称，一、二审判决认定事实错误。二审法院根据自己违法收集的证据，认定再审申请人于2023年4月13日上午被抽样监测的芒果，不是批发商“张某”提供，属于事实认定错误。再审申请人于2023年4月12日下午打电话给“张某”送芒果，“张某”让其弟弟配送，因为临川水果批发市场批发商都是每天早晨包车去南昌采购水果，下午到货，再配送给零售商。因此，再审申请人2023年4月13日上午被抽样检测的芒果就是“张某”配送的，因其配送的芒果被检出农药残留超标，导致再审申请人被行政处罚。二、二审判决适用法律错误。再审申请人销售农药残留超标的芒果，对社会未造成实际危害后果。抚州市市监局对再审申请人作出6000元罚款的行政处罚，显然是小过重罚，违反了行政处罚过罚相当原则。二审法院未根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第五条、第三十三条的规定作出判决，适用法律错误。三、二审程序违法。本案中，抚州市市监局未能履行举证责任，未提供作出该行政处罚的证据和所依据的规范性文件。二审法院在审理过程中调取行政机关作出行政处罚时未收集的证据，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第四十条的规定。四、涉案抽检报告不合法。抽检机构没有对被抽样水果的供货商进行核对核实，抽检样品结账发票上的芒果价格高于实际，检验程序违反法律规定。综上，请求撤销二审判决，维持一审判决。

本院认为，本案主要争议焦点为抚州市市监局作出的被诉行政处罚决定是否合法以及二审判决是否正确，现结合廖某的申请再审主张具体分析如下：

关于抚州市市监局作出被诉行政处罚决定是否具有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条、《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小摊贩管理条例》第十条及第四十六条的规定，食品小摊贩经营农药残留超过食品安全标准限量的食品，由市场监督管理部门依法作出行政处罚。本案中，抚州市市监局经调查，认定廖某存在经营农药残留超过食品安全标准限量的芒果的违法行为，并据此作出被诉行政处罚决定，具有事实和法律依据。

关于廖某是否存在《行政处罚法》第三十三条规定的不予行政处罚情形的问题。首先，根据《行政处罚法》第三十三条第一款的规定，无论是“轻微不罚”还是“首违不罚”，均要求违法行为人符合“及时改正”的要件。本案中，廖某在抚州市市监局调查过程中存在拒绝配合且未按要求进行整改的行为，不符合“及时改正”的情形，因此廖某以其销售农药残留超标的芒果未造成实际危害后果为由主张不应予处罚，于法无据。其次，《食品安全法》第六十五条规定：“食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于六个月。”根据上述规定，食用农产品销售者依法负有进货查验、如实记录并保存相关凭证等义务。本案中，廖某提交的证据既难以证明案涉芒果的真实进货渠道，也不足以证明其依法履行了上述进货查验记录义务，因此廖某以其没有主观过错为由主张不应对其进行处罚，本院不予支持。

关于抚州市市监局作出的被诉行政处罚决定是否合理的问题。根据《江西省食品小作坊小餐饮小食杂店小摊贩管理条例》第四十六条的规定，食品小摊贩经营农药残留超过食品安全标准限量的食品，由市场监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并处二千元以上二万元以下罚款。本案中，廖某销售农药残留超过食品安全标准限量的芒果，且存在不配合执法、不进行整改等情形，但抚州市市监局鉴于案涉货值金额较小、违法行为轻微等情形，决定对廖某的案涉行为予以从轻行政处罚，作出没收违法所得180元、罚款6000元的行政处罚决定，符合过罚相当的原则，并无明显不当。

关于抚州市市监局作出被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。根据《行政处罚法》第四十四条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。本案中，抚州市市监局提供的《现场笔录》《限期提供材料通知书》《行政处罚告知书》《陈述申辩复核意见》等证据，可以证明其作出被诉行政处罚决定前，依法进行了现场检查、调查取证、处罚前事先告知、听取廖某的陈述申辩意见并作出复核意见等程序，符合法律规定。

关于涉案芒果食品安全监督抽检检验报告是否合法的问题。根据《食品安全抽样检验管理办法》第十四条、第三十条的规定，抽样人员执行现场抽样任务时不得少于2人，且食品生产经营者对监督抽检检验结论有异议的，可以自收到检验结论之日起7个工作日内，向实施监督抽检的市场监督管理部门或者其上一级市场监督管理部门提出书面复检申请。本案中，两名抽样人员于2023年4月13日到廖某摊位上抽样，出具抽样单且经廖某签字捺印，之后抚州市检验检测认证中心对案涉芒果样本进行检验，检验程序并无不当，且廖某在收到检验结果告知书后亦未在规定期限内提出复检，故廖某主张涉案抽检报告违法的理由不能成立，本院不予支持。

关于二审法院依职权调取证据是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条的规定，除不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据外，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。本案中，因双方当事人就涉案芒果的进货来源存在不同主张并各自提供了相应证据，为查明案件事实，二审法院依职权向廖某诉称的进货商大鼓鲜果行的经营者调取相关证据，符合法律规定。

综上，廖某的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回廖某的再审申请。

审 判 长　 万进福

审 判 员　 彭彩玲

审 判 员 　钱强森

二〇二四年十二月十九日

法官助理　 朱琬瑜

书 记 员　 涂雪儿

文章来源：行政法小观