审理违约金纠纷核心裁判观点解析

一、关于违约金的性质

【观点解析】：

约定违约金是当事人意思自治的结果，有利于督促合同双方顺利实现合同目的。对于违约金的性质，有以下观点：“补偿说”认为违约金是当事人预估的损害赔偿总额；“惩罚说”认为违约金实质上应以惩罚性违约金为原则，除请求支付此种违约金之外，还可以请求继续履行或不履行所产生的损害赔偿：“补偿与惩罚双重说”认为违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性。

对于《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定而言，违约金以“造成的损失”为基础进行调整，并允许约定的违约金“高于造成的损失”但通过“过分高于”“适当减少”等规定，给予裁判机构一定的自由裁量权。笔者认为，违约金以赔偿性违约金为主，兼顾惩罚性。

【观点来源】：《中国法院2024年度案例（买卖合同纠纷）》

二、违约金系当事人的意思自治

【观点解析】：

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款约定了违约金的定义：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿金额的计算方法。”由此可见，违约金的适用以当事人合同约定为前提，是双方事先约定的，是合同的组成部分，是双方意愿表示真实、协商一致的结果。

【观点来源】：《中国法院2024年度案例（买卖合同纠纷）》

三、违约金兼具填平与惩罚功能

【观点解析】：

以损失目的为标准，违约金一般分为补偿性违约金和惩罚性违约金，前者系以损失填平为目的，而后者除了损失填平外也有惩罚违约方的违约行为的功能。一般而言，在合同违约领域，应以损失填平的补偿性为原则，一定程度惩罚性为例外的性质。因违约金具有一定惩罚性质，所以其和赔偿损失可以单独适用也可以合并适用，《中华人民共和国民法典》第一百七十九条规定将赔偿损失和违约金作为民事责任的承担方式单独列举，也说明两者可以单独适用也可合并适用。

【观点来源】：《中国法院2024年度案例（买卖合同纠纷）》

四、关于约定违约金过高的认定

【观点解析】：

基于私法自治、契约自由与诚实信用原则，民法典允许约定违约金高于造成的损失，但过分高额的违约金不利于市场交易和谐，为促进合同正义与公平交易，民法典通过违约金酌减规则对约定违约金畸高情况进行调整。在调整之前，需对约定违约金畸高情况进行判断。

《中华人民共和国民法典》第五百八十五条对违约金的减规则的前提进行规定，要求“约定的违约金过分高于造成的损失”，但并未提出具体判断标准。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》提出，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该会议纪要延续了原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的精神，采用补偿与惩罚双重说。2023年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典）合同编通则若干问题的解释》第六十五条规定，当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。

因此，在判断违约金是否过分高于造成的损失时，首先应以损失为基础进行综合判断，司法裁判具有一定的自由裁量权，正如《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》中提到，以损失为基础，还应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。其次，通过固定比例（高于损失的30%）衡量，使得司法裁判具有可操作性。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》无法作为裁判依据援引，仅可作为具体分析法律适用的说理，但笔者认为，无论是《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》还是原有合同法解释规定，体现的对该条款适用和解释的法理精神是一致的。

【观点来源】：《中国法院2024年度案例（买卖合同纠纷）》

五、关于违约金与定金的关系

【观点解析】：

《民法典》第588条第1款沿用了《合同法》第116条的规定，赋予当事人选择适用违约金或者定金条款的权利，即在一方违约后，守约方享有两项权利，或为违约金请求权，或为根据定金罚则没收已收受的定金或者请求违约方双倍返还已给付的定金。其法理依据是定金和违约金既有相同之处又有不同之处。相同之处在于：都是合同预先约定的、在方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用。不同之处在于：定金是由一方预先付给对方的，作为一种法定的担保方式，是物的担保的特定类型;违约金是在违约行为发生以后再行支付的，其保障债权实现的功能较定金有所弱化。正是由于定金和违约金功能上的互通，为避免义务人因其同一行为承受两种不同不利后果，《民法典》第588条第1款规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。

（一）选择权行使的条件

《民法典》第588条第1款（《合同法》第116条）的构成要件包括：当事人约定了违约金，且定金已交付;当事人之间存在有效的赔偿性违约金约定;实际发生的定金合同和违约金约定所针对的是同一违约行为。例如，在山西某钢铁公司与山东某实业公司买卖合同纠纷上诉案中，争议的焦点问题是能否同时适用定金和违约金条款。法院认为，针对同一违法行为，不能同时适用定金和违约金条款。

（二）选择权行使的时点

选择权的行使以存在选择对象、两项请求权的成立为前提，即“一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。但是，此规定并不排斥双方事先约定一方违约时仅适用定金罚则或违约金条款。此外，守约方在对方违约后受领了违约金，应构成选择违约金责任的默示意思表示，受领完成时选择权因行使而消灭，则不能再行退回违约金而主张适用定金罚则。

（三）选择权行使的效果

基于选择性竞合关系，在选择权被行使后，选择权人不得再变更其选择，纵使其所选择之权利后来并未能贯彻其法律效果亦然。因此，选择权人一旦选择了一项权利，另一项权利即消灭。也有观点认为，《民法典》第588条第1款的规范目的并未封闭违约定金与赔偿性违约金乃至惩罚性违约金并行适用的空间。在违约方以解约定金为据解除合同时解约定金虽可能与违约金并用，但若违约金指向的是全部履行利益为避免信赖利益的双重赔偿，赔偿额应以违约金为限。

【观点来源】：最高人民法院民法典实施领导小组编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》

六、关于违约金调整的考虑因素

【观点解析】：

违约金酌减规则是应对违约金数额过高而产生的特殊规则，赋予了法官自由裁量权，法院可以对当事人达成的协议进行干预，这是契约自由的一个例外，其目的在于恢复契约实质自由。为了规范违约金的调整，统一裁判标准，最高人民法院多次出台批复、司法解释。就逾期付款违约金计算标准问题，先后以批复形式作出规定。

【我们认为】，赔偿性违约金的实质是损害赔偿总额预定，而惩罚性违约金才是真正的违约金。基于违约金酌减规则的规范目的，其适用于惩罚性违约金，而不应适用于赔偿性违约金。认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。

一是应查明实际损失，确定基本标准。

《合同法司法解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失’。”《商品房买卖合同司法解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，……”根据司法解释的规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准。

二是应考虑合同的履行情况。

接近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。例如，标的额为1亿元的合同约定的违约金是3000万元，如果违约方在行合同的95%之后出现违约，如拖延履行剩余的5%的义务，结果并未造成对方的损失或损失非常轻微，但仍然要支付 3000万元的违约金，这明显不公平。

三是应考虑当事人的过错程度。

违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的赔偿性和惩罚性功能的此消彼长。在违约金过高的情形下，惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务；在债务不履行的场合下，表现为对过错的惩罚故债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。

四是应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款以及是否存在过失相抵减扣规则以及损益相抵规则等因素，根据诚信原则和公平原则，结合案件的实际情况，进行综合衡量。

五是在调整违约金额时，也应考虑当事人是否为商事主体，该交易是否为商事交易。如果属于商事主体从事的商事交易，则在认定违约金过高过低时，应更为谨慎。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。

七、违约金的标准可以由司法机关进行调整

【观点解析】：

由于违约金本身是当事人在签订合同时提前约定担保合同履行的意思自治所以其金额或标准必然带有主观性和对未来损失的不确定性，因此为维护公平合理的交易原则，法律可以介入违约金约定的标准。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

本案中，原告贸易公司的所有诉求基本都是围绕矿业投资公司没有足额交货而产生的损失。在明确本案未足额交货的原因并非原告没有及时付款，而是因矿业投资公司自身原因导致没有足额交货的事实之后，梳理原告的诉求，其要求退还多支付的货款、退还代垫的码头费、支付另行购买不足货物的价格差额、支付诉讼费用均是属于补偿性的违约责任，意在填平其因不足交货面导致其受到的损失，法院均支持上述的补偿性违约责任。面关于其主张的违约金原合同约定未按期交货的违约金为合同总金额的三倍赔偿，其不区分违约情况而规定如此之高的金额，本身就具有惩罚性，即使是原告在起诉之后将违约金调整为合同总金额的30%（320000元）仍然过高。

结合本案主要是买卖合同交易，因此审理中对惩罚性违约金调整主要参考以下因素：

（1）当事人过错程度。本案中矿业投资公司作为出卖人在收取绝大部分货款后未按期履行交付货物的义务，其主观上是具有过错的，应当要求其支付违约金，体现出对恶意违约的惩罚。

（2）合同履行情况。矿业投资公司理应交付石灰石货物18000吨，实际交付13442.34吨，其已履行大部分交付义务，合同履行瑕疵并不重大，并且原告也在延迟部分交货的次日向他人购买替代性货物，该部分履行对债权人意义影响较为轻微，酌减违约金有其可能性。

（3）预期利益。本案系矿石买卖合同，不管买受人是为了自用还是转卖，其预期利益更多是基于时间性而转卖或成品的差价，本案中贸易公司因矿业投资公司违约导致的超付货款和后续购买替代性货物的溢价货款均得到法院支持，其损失已经得到了填平，如果参照合同约定或是原告主张的合同金额30%的标准计算违约金，则过分超过买受人的实际损失，有失公平合理原则，甚至可能引发后续买受人为了高额的违约金而引诱违约的道德风险，故应当酌减违约金因此法院以原告多支付的货款162977.7元和货款溢价80287.54元之和作为其损失，再以该损失的30%为标准，惩罚性违约金的情调为8万元。综上，该案因交货不足导致的违约责任既有补偿性的违约赔偿，又有惩罚性的违约金，更加全面地考量当事人的违约成本。

【观点来源】：《中国法院2024年度案例（买卖合同纠纷）》

八、违约金司法酌减的综合判定因素

【观点解析】：

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》精神对酌减违约金设定了损失、合同的履行情况、当事人的过错程度、公平原则和诚信原则等因素予以衡量对违约金如何调整未有具体规定，一定程度上，可参考上文中提到的“过分高于损失”的判定标准。法官在行使自由裁量权时，还应考虑合同性质特点、交易习惯和行业惯例等，结合当事人的诉辩意见及庭审中的举证质证情况，综合酌定违约金的调整。下文主要就损失认定、合同履行情况、当事人过错程度合同性质特点、交易习惯与行业惯例等进行探讨。

一是以违约造成的损失为基础。

《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条第一款提出：“民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。根据该会议纪要精神，在认定损失范围时，不仅要考虑实际造成的损失，而且要判断可得利益的损失。本案中，在考虑“案涉交易货物的利润率”的同时将“案涉酒类产品销售客户的转换可能性”纳入可得利益损失的综合判定因素之中，笔者将其理解为“替代交易可能性”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典）合同编通则若干问题的解释》第六十条规定，人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算，非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。将非违约方寻找替代交易的合理期限、与合同约定价格的差额等情况作为判断可得利益的因素。“替代交易”在判断可得利益损失中具有重要意义,最终可根据案件的具体情况采取差额法、类比法、估算法以及综合数量法等方法确定守约方的可得利益损失。

二是合间的履行情况、当事人的过错程度等因素。

合同的履行情况、当事人的过错程度关系着违约方的主观恶意性和合同实现的利益价值，是违约金减的重要参考依据。例如，本案中被告对合同的履行程度几乎为零，单就该因素来说，在司法裁判中违约金酌减的可能性几乎较小。

三是合同的性质特点、交易习惯和行业惯例等因素。

不同行业、不同法律关系中金钱给付、标的物风险转移、交付等规则有所不同，应当综合考虑不同行业的交易习惯和行业惯例。例如，本案中合同涉及酒水专场合作，但涉酒类产品销售客户的转换可能性、合同中存在搭赠方案等，属于案涉行业的特殊性因素，应当纳入考量。当事人缔约地位的强弱、是否适用格式条数等其他个案因素，可根据公平和诚实信用原则予以衡量。

【观点来源】：《中国法院2024年度案例（买卖合同纠纷）》

九、法答网：离婚协议中，就夫妻共同财产分割折价款的给付义务约定的违约金条款效力，应如何认定？能否对违约金进行调整？

【答疑意见】：

民法典第四百六十四条规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”据此，在民法典婚姻家庭编并未明确规定离婚协议中可以约定违约金，亦未加以禁止的情况下，有关离婚协议中约定违约金条款的问题，应当遵循民法典第四百六十四条的规定确定相应的法律适用规则。具体而言，对于约定的违约金条款涉及纯粹身份关系内容的，除法律另有明确规定外，不宜认可其法律效力；对于离婚协议中的财产部分，则应当允许当事人约定违约金条款，此亦符合意思自治原则的要求。因此，夫妻双方针对共同财产分割产生的给付义务约定的违约金，如无其他影响该约定效力的事由，则应当认定该约定有效。

咨询人：上海市杨浦区人民法院民事审判庭 孙婵琦

答疑专家：上海市高级人民法院民事审判庭 李彦

十、关于违约金与违约损失赔偿的关系

【观点解析】：

违约金与违约损失赔偿责任之间的关系是一个长期存在的命题，但实务中对此不够了解的问题较为突出。一般意义上讲，依照损害赔偿的原理，损害赔偿的目的在于填补损害，因而不允许当事人基于一个损害获得两次赔偿，否则将违背损害填平原则和禁止获利原则。而且，当事人预先约定违约金，提前确定违约后的赔偿数额，既能够给当事人以明确的行为预期，起到保障合同履行的目的，又能够在发生纠纷后减轻当事人的举证责任负担从而有利于降低当事人的交易成本。据此，原则上违约金与法定的违约损失赔偿责任不可并用。

但是，基于对意思自治的尊重和市场交易复杂多样性的考量，违约金和损失赔偿责任能否并用的问题需要具体情况具体分析，其关键就是遵循填平原则的要求，避免双重获利，分析当事人约定的违约金所指向的违约行为与造成相应损失赔偿的违约行为是否相同，进而延伸至涉及违约金是否调整所依据的利益损失与违约损失赔偿中的损失是否相同。简言之，当违约金与损失赔偿责任所指向的利益损失相同时，债权人不能同时主张损失赔偿和违约金。比如，违约金条款是为了弥补违约而造成的履行利益的损失，当根本违约或者迟延履行实际发生时，无论债权人主张损失赔偿责任，还是主张违约金，其都是为了弥补履行利益的损失，因而两者无法并用。又如，当迟延行，债权人主张其为准备对方履行所支付的费用损失赔偿责任时，主张损失赔偿所指向的是信赖利益损失，与迟延履行违约金所指向的履行利益损失不同，因而违约金与损失赔偿责任可以同时主张。

当违约金与违约损失赔偿责任不能并用时，当事人(守约方)有权从两者中选择一种责任形式获得其损失的赔偿。对于违约金实际过分高于造成的损失的情形，守约方显然更倾向于选择违约金的责任方式获得损失的补偿自不待言。而对于违约金低于造成损失的情形，守约方通常有三种选择：

一是根据《民法典》第584条请求违约方法定的损失赔偿责任，而不主张违约金；

二是在通过合同约定的违约金请求后，对于其损失超出违约金的部分再请求对方承担损失赔偿责任对其损失的差额进行补足；

三是在证明其损失的情况下请求违约金的司法酌增。

无论选择其中任何一种，守约方都应承担其损失的证明责任。

以往司法解释的观点认为法院应支持上述第三种方式即为尊重当事人的意思自治，人民法院应首先支持违约金的支付请求，然后再对违约金过高或者低的情况依法进行调整，而不再与损失赔偿责任并用这一观点有一定道理，有利于避免叠床架屋，使有关违约损失赔偿的计算避免过于复杂化。不同选择的实质无非就是采取一个计算方法使守约方的损失在遵循填平原则前提下得到相应的救济。进而言之，违约金的司法酌增与违都是旨在对守约方能够证明约金之外另行主张损失赔偿在本质上是一致的，的遭受的违约金不能涵盖的损失部分予以赔偿。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十一、关于违约金过高的举证责任分配

【观点解析】：

在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张，谁举证”原则，由违约方承担证明违约金过高的举证责任。但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力。因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。实务中，违约方往往以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院能否就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。

《民商事合同指导意见》第8条规定，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但是按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以根据《民法典》第 585 条第2款的规定进行调整。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。

十二、关于违约金与继续履行合同的关系

【观点解析】：

根据《民法典》第585条第3款的规定，迟延履行违约金可以和实际履行请求并用。依据该款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。如果当事人专门就迟延行约定违约金的，除另有约定外，该种违约金仅针对违约方对其迟延履行所承担的赔偿责任，违约方支付违约金后还应当继续履行义务。但请求继续履行应当是针对迟延后履行尚属可能且对债权人有意义的情形，如果继续行因对债权人无意义而被拒绝，或者在履行迟延后陷于履行不能，债权人可转而要求替代给付的赔偿，该替代给付的赔偿数额一般大于迟延履行的赔偿数额，其作为继续履行的转化形态，可与迟延履行违约金并行主张。

但应注意的是，与守约方请求违约方继续履行的同时请求支付违约金的情况相比，守约方不请求继续履行而仅请求支付违约金的情况下赔偿的范围更大、数额更高。同时非金钱债务的继续履行往往存在困难，或者不能继续履行的情形在之后才逐渐显现，甚至会转变成不能继续履行的情形，因此即使债权人最初选择请求继续履行，但在法律规定的期限内或者其他合理的期限内，债权人未获得履行的，可以改变最初的选择，而请求债务人承担违约责任。进而言之，在当事人没有特别约定的情况下，针对同一违约行为债权人有权要求债务人支付违约金，由于此支付违约金的责任承担方式实际上与违约损失赔偿具有同质性，在此情况下守约方当然可以要求违约方继续履行。这时如果通过继续履行仍然无法弥补守约方损失的情况下，守约方可以同时主张通过违约金赔偿相应的损失。支付违约金和继续行所针对的违约行为并不相同时，守约方可以对这两个请求主张，但不得超过合同正常履行时守约方所获利益，也不得超出违约方在订立合同时应当预见的范围。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十三、关于违约金与适用定金的关系

【观点解析】：

关于定金与违约责任的关系，通常都会提到违约定金与违约金的选择适用，以及与损失赔偿的衔接问题。对此,《民法典》第588条已有明确规定该条规定:“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”除此之外，实践往往容易忽视但又十分重要的问题是，违约定金的适用是以违约责任的承担为前提条件的，也就是说违约定金的适用实际属于体系化适用违约责任的一个环节。违约责任的成立是违约定金承担的前提条件。

在违约责任成立时，违约定金责任相应适用;而构成违约责任的免责事由也会导致违约定金责任的免除。比如，依照《民法典》第566条第2款的规定，合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外；依照《民法典》第580条第2款的规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求在符合特定情形时终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。也就是说，在合同解除时、合同僵局情形下合同权利义务终止时，如果当事人之间存在违约定金的约定，有关违约定金的规则都要适用。

再比如，根据《民法典》第590条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。这意味，在因不可抗力免除违约责任的情况下，同样也要免除定金罚则的适用。这自然引出的法律后果就是定金的返还而非双倍返还。对此，《商品房买卖合同司法解释》第4条规定“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。其第19条也规定“因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条第2款规定“疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持;买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。”其第5条等条款也有类似规定。这些规则对于类似案件的处理具有参考借鉴意义。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十四、当事人预先放弃调整违约金条款的效力

【观点解析】：

在实践中，对预先放弃调整违约金条款的效力问题，存在不同的认识有效说认为，当事人有权处分其所享有的实体权利，违约金数额的高低是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制。在合同中约定放弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治的范畴，如果合同双方对违约金作出了“违约后不得请求人民法院减少违约金的特别约定，说明违约方对应其承担的违约后果已充分认知，此并非属于相关法律及司法解释规定的违约金约定过高应予调整的情形，法院不应该否定该约定的效力。而且，若事先作出放弃调整违约金的承诺后，又在诉讼中反悔，也是对诚信原则的违反。

无效说则认为，事先约定放弃违约金调整请求权，将可能使《民法典》第585条规定的具有强制性规范性质的违约金调整规则所赋予民事主体请求司法保护的法定权利被合同约定剥夺，这不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平正义。主张无效说的另外理由还有，承认该权利的预先放弃可能系对当事人自由的过度放任。再者，违约金调整规则旨在对不特定债务人进行保护，为了实质公平，关乎公共利益，具有强烈的公共利益属性。

合同编通则司法解释起草调研中，有不少学者提出，对于违约金调整的预先放弃原则性认定有效，但是，预先放弃将会显著违反公平原则的除外。经反复论证和综合各方意见，本条最终采取了无效说的基本立场，但也将有关意思自治和公平原则的精神适当融人，规定合同一方仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。主要考虑是，违约金的调整是法律赋予民事主体的一项权利，其程序虽是由当事人的请求而启动，但其终归属于司法调整的范畴，不能由当事人通过约定排除，否则将不利于维护法律确定的秩序和保护民事主体请求司法调整违约金的法定权利，对于违反公平原则的预先放弃调整违约金条款，法院不应当承认其效力。具体而言，主要有以下几点理由：

其一，避免违约金调整规则被架空。如果认可预先放弃请求调整违约金权利的约定或不得对违约金进行调整的约定的效力，可能导致《民法典》和本司法解释所规定的违约金司法酌增和酌减制度被普遍约定排除适用，这些约定有可能会出现在形形色色的格式条款中。虽然《民法典》以专门条文规范了格式条款，但仍难完全确保其不被滥用。在违约金调整规范被约定(尤其是格式条款)架空的情况下，其立法目的将会落空。

其二，当事人预先放弃请求调整违约金权利的约定抑或不得对违约金进行调整的约定可能是“扭曲的自愿”的产物。在违约行为发生之前，当事人并不能充分估计违约发生的可能性以及可能造成的损失的大小，因而可能在这种心理的影响下贸然选择预先放弃请求调整违约金的权利。当事人除了会受到过分自信的影响之外，还可能会面临来自强势对方的压力。在这双重作用之下，不理性决定发生的概率将大幅度增加。鉴于此，以尊重意思自治作为认可预先放弃约定效力的理由就不具有说服力了。

其三，预先放弃调整违约金约定或不得对违约金进行调整的约定违背立法本意。我国违约金性质以补偿性为主、惩罚性为辅，当事人请求调整违约金符合法律规定，如果允许当事人通过约定预先放弃将违背立法本意。基于公共利益的考量，法律会对当事人意思自治进行限制，通常规定预先弃权行为是无效的。例如，《民法典》第197条第2款规定，当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。再如，预先放弃人身、财产损害求偿权无效，预先放弃法定解除权无效等，调整违约金请求权同样属于不得预先放弃的权利。

其四，如果允许当事人预先约定放弃调整违约金，或者约定不得对违约金进行调整，实践中会出现“天价违约金”，例如，合同标的额10万元却在合同中约定 500 万元甚至更高额的违约金。如果因为当事人预先约定放弃调整违约金，法院就不再予以调整，则将违背《民法典》的基本原则，背离人民群众公平正义的朴素认知，影响司法的严肃性和人民法院的公信力。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十五、关于违约金过高或过低的理解与适用

【观点解析】：

确认约定的违约金数额是否过高，根据现行民法典的相关规定，不应当机械地将超过实际损失30%的违约金认定为“过分高于造成的损失”而予以调整。应当注意的是，当事人关于定金的约定，适用定金罚则后也可能会出现出高于造成的损失的情形，此时可以参照适用民法典合同编相关规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时，一般应当以对债权人造成的损失为基准。司法实践中对此掌握的标准一般是，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般认定为“过分高于造成的损失”，但对此不应当机械适用，避免导致实质上的不公平。此时，可以综合考虑辩论终结前出现的以下因素：

（1）合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微，例如违约时间很短，可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微，则应审慎酌减违约金。

（2）当事人过错程度。债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时，可以适当调整违约金的数额。在违约方属于恶意违约的场合，例如双方当事人签订合同后，在履约的时候突然价格上涨，卖方违约将货物卖给别人而不卖给原已签订合同的买方，违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约但非违约方也有过失的场合，违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。

（3）预期利益。预期利益实现的可能性较大时，酌减违约金应当更为审慎，此时，应考虑债权人的一切合法利益，而不仅仅是财产上的利益。

（4）当事人的主体身份。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预控制能力更强。《德国商法典》第348条就规定，商人在其营业中约定违约金的不得依《德国民法典》的规定减少，这可能过于绝对，但至少在此时，违约金应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中果违约金债务人是消费者，当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以斟 酌考虑的因素。

（5）其他因素。例如，债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务的生存的程度;债务人因违约而获利的，也可以予以考虑。在实际损失无法确定时，可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率一定倍数、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。借款合同的期内利息法定限额规则，基于禁止法律规避的考虑，也应延伸适用于针对迟延还款所约定的违约金。但是，除借款合同之外的双方合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不应当以受法律保护利率的上限判断违约金的是否过高的标准。

人民法院或者仲裁机构应当根据公平原则和诚实信用原则，对上述因素予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

应当注意的是，当事人关于定金的约定，适用定金罚则后也可能会出现出高于造成的损失的情形，此时可以参照适用本款规定，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

十六、关于当事人未履行调解书中高额违约金的法律后果

【观点解析】：

当事人在自愿基础上达成调解书中关于损失赔偿条款，除存在无效或可撤销的情形外，一方当事人以损失赔偿金数额过高或过低为由请求调整的，应当遵循不予调整为原则、予以调整为例外的做法。因为调解书是人民法院的生效法律文书，这和当事人之间达成的和解协议有本质不同，调解书具有相应的公信力和权威性。如果对调解书的内容随意调整必然会冲击其效力，也会徒增纠纷。但在个别情形下，基于公平原则和诚信原则的要求，确实也有必要根据个案的具体情况进行判断。当然，这也符合调解书的本质--当事人意思自治下的调解协议，调解书约定的违约金自然就与通常情形下的合同约定具有一定的共通性。

【我们认为】，针对调解书违约金调整的情况，需要审查违约金是否明显畸高，当事人对高额违约金约定有无特殊目的，以及当事人对此约定有无相应的专业判断，等等。在此前提下，对商事主体与民事主体在违约金酌减问题上自然就要有一定的区别。商事主体通常是持续多次从事某种交易行为的，就此交易行为及相应的法律后果都有更专业的判断。如果其在诉讼中自愿签署的调解协议中承诺支付高额违约金，那么法院应当认为其对此高额违约金背后的惩罚性目的具有比较清楚的认识。针对商事主体主张予以调整的案件，法院应当从严把握。在没有正当理由的情形下，未依调解协议约定履行后续给付义务的法院不宜对有关违约金的约定予以酌减。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十七、关于当事人请求调整违约金的方式与举证责任

【观点解析】：

Ⅰ、债务人提出调整请求应以违约金请求权的存在为前提。只有债务人的行为构成违约，而且该违约行为恰恰是违约金所担保的情况，违约金请求权才产生效力。债务人无法事先主张违约金是否合适，而只有在违约金请求权发生效力之后，才能主张。

Ⅱ、当事人在违约发生后协商确定的违约金一般不得请求人民法院调整。当然，如果当事人有证据证明违约金约定的达成存在重大误解、欺诈、胁迫等情形的，可以依照相关规定主张权利。

Ⅲ、通常而言，在非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，或者违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的情况下，由非违约方和违约方各自承担举证责任，符合“谁主张，谁举证”的基本举证规则。《民商审判会议纪要》第50条明确了“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”的规则。但这没有解决的实践中的争议点是，在违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失时，若非违约方对此有异议，是否亦应当承担举证责任。对此，《民商事合同指导意见》第8条在违约金调整的举证责任分配问题上规定“非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”《合同法司法解释（二）》的起草资料也倾向于认为，违约方需要提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。理由是违约方提出调整违约金的主张必须要承担举证的责任，这符合“谁主张，谁举证”的一般规则，但考虑到证据掌握情况，比如违约方不可能举出守约方损失全部证据等因素，因此分配给违约方举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。此时法官可以进行举证责任的分配，将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方承担。《合同编通则司法解释》起草调研中，有反对意见认为，让守约方承担举证责任并不合理，理由是守约方依照约定主张违约金具有合同上的合理性，不应当再要求守约方承担对违约金约定合理的举证责任。此种情况下，主张由违约方承担损失数额及违约金不合理的举证责任（客观意义上）的理由还有：

首先，基于现行法，只能是违约方负担证明责任。违约方请求调减违约金，是主张变更合同约定的违约金法律关系，按照《民事诉讼法司法解释》第91条的规定，其应对支持该主张的基本事实负证明责任。

其次，从违约金制度的价值取向出发，只能由违约方负证明责任。违约金发挥补偿功能的机制在于其可以在违约发生时简化证明，避免守约方因无法证明损失数额而陷人困境。当事人约定违约金，就是为了追求这种简化证明的利益。法律保护约定违约金，则是通过对这种利益的保护，彰显对合同自由的尊重和对诚信履约的倡导。与此相对，违约金调减制度的正当性在于在尊重合同自由的前提下，兼顾合同公平。假如违约造成的损失需要由守约方来证明，上述价值分层就被打乱，整个违约金制度的根基也会因此而动摇。

最后，证明困难不是转移证明责任的恰当理由。证明责任规范是裁判规范，不是证据评价和事实认定规范。在实体法领域，证明责任规范是实体法确立的风险分配机制的一部分。既然立法者将违约金调减规定为一种对违约方有利的权利成立规范，就只能认为，立法者将“违约金过分高于损失”这一要件事实真伪不明的风险分配给了违约方。这并不意味着证明困难不需要考虑，而是说，不应当在客观证明责任的语境中考虑。

经研究，《合同编通则司法解释》第64条延续了《民商事合同指导意见》规定的精神，在调整过高违约金的举证责任分配上，明确了违约方承担举证责任的原则，同时也明确了守约方承担自己所受损失的举证责任。对于违约金过分高于违约所造成的损失的举证责任应当由违约方承担。由于违约金过分高于认定的参照点是违约造成的损失，因此违约金过分高于的举证证明实际上就落脚于对违约损失的举证证明上。虽然对违约金过分高于提出抗辩并要求调整的是违约方，但要违约方证明守约方的损失，在客观上也存在一定难度。在合同履行过程中，相对于违约方来说，守约方更清楚违约带来的损失情况，理应承担一定的举证义务。概言之，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力。因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版。

十八、法答网：离婚协议中，就夫妻共同财产分割折价款的给付义务约定的违约金能否进行调整？

【答疑意见】：

民法典合同编允许当事人请求对违约金进行调整。如果合同中约定的违约金过分高于造成的损失，违约方可以请求人民法院予以适当减少，此旨在贯彻损失填平原则，更好体现民商事交易过程中的公平原则。而离婚协议中公平原则的体现方式与民商事交易中公平原则的体现方式并不相同。在涉离婚协议中，既不强调等价有偿，也不要求平均分配。同时，男女双方为了尽快离婚或者避免诉讼离婚，往往会在离婚协议中约定一些权利义务看似失衡的条款。这些条款系双方的真实意思表示，与公平原则并不冲突，其隐含的对价是对方配合办理离婚手续，快速了结双方之间的感情纠葛。以逾期付款违约金为例，该约定发挥着督促付款义务方按约付款的作用。此类纠纷发生时，男女双方通常已经办理了离婚手续，如果付款义务方违约，会导致等待取得折价款的一方因对方失信行为而难以尽快从双方之间的纠纷中解脱，故在处理涉及此种情形下的违约金调整问题时，除了依法参照适用民法典合同编及有关司法解释的规定外，更应侧重对诚信原则的遵循，考虑上述当事人约定违约金的具体场景来酌定。

咨询人：上海市杨浦区人民法院民事审判庭 孙婵琦

答疑专家：上海市高级人民法院民事审判庭 李彦

十九、关于定金、违约金与赔偿损失的关系

【观点解析】：

根据《民法典》第577条、第584条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，赔偿损失可以作为其承担违约责任的方式，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。而定金的功能同样是对于合同一方因对方违约造成的损失予以弥补，是违约责任的特殊表现形式，其特殊之处应在于权利人主张定金时只需要证明义务人存在违约行为，而无须证明损失是否存在及损失数额，举证的难度小于按损失数额要求赔偿;相对应地，定金的数额在合同订立时即已确定，主张权利的灵活度也比较小。对于定金与赔偿损失之间的关系，《买卖合同司法解释》第 28条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

《买卖合同司法解释》起草小组将定金与赔偿损失之间关系界定为完整的单向补充关系。其理由在于：

第一，根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%。在规定上限的情况下，定金即使高于一方当事人的损失数额，通常也不会造成另一方当事人无法接受的、过分不公平的结果，且在合理范围内允许当事人自行约定对违约行为的惩罚，也是合同自由的应有之意，如果再赋予当事人请求酌减的权利，那么当事人对于定金的约定将不具有任何意义。

第二，在买卖合同中，定金罚则通常适用于严重违约的情形，买受人拒绝支付货款或者出卖人全部或部分不交付标的物，其后果通常是合同的变更或解除，双方的权利义务需要全面清算，损失数额得以明确，此时定金可以抵偿部分损失，权利人亦可主张赔偿剩余部分损失。而违约金可能适用于各种违约行为，包括合同的主要义务和附随义务;违约行为所导致的损失常常难以准确计算，尤其在合同继续履行场合，举证证明损失更为困难。

因此，《合同法》采取调整违约金数额之方式，并未在违约金与赔偿损失之间建立直接联系。但在适用违约金的情形，由于守约方的损失数额大多可以证明，因此允许守约方对超过定金部分的损失直接请求赔偿，不仅将更有利于其债权实现，而且可以避免裁判机构行使裁量权导致当事人权益的不确定性。

【观点来源】：最高人民法院贯彻实施民法典领导小组编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》

二十、关于违约金与约定损失赔偿的关系

【观点解析】：

关于《民法典》第585条规定的“因违约产生的损失赔偿额”是否属于违约金条款，理论学说观点上有争议。通说认为，约定的违约金与约定的损失赔偿额的计算方法系不同责任方式。从历史解释的路径看，在我国《合同法》立法以前，在违约金的分类上，没有“违约金”与“约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”这两种类型，也没有将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为违约金的一种。

约定损失赔偿一般表现为两种形式：一是约定具体赔偿数额，即赔偿金；二是约定损失赔偿的具体方式或方法。在合同订立时，当事人约定因违约产生的损失赔偿的计算方式，本质上是一个独立的附停止条件的合同条款，其效力高于法定损失赔偿。约定损失赔偿金在性质、功能上与违约金类似。对于二者之间的关系，《合同法司法解释（二）》第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”从该条规定文义内容诠释，如果守约方已经提出增加违约金的，就无权再主张损害赔偿；如果守约方没有要求增加违约金的，可以就不足部分另行主张损害赔偿。

【我们认为】，如果违约金数额不足以弥补实际损失，通过调整违约金数额的方式不一定妥当。一方面，违约金的调整应当由守约方提出请求，法院不能直接调整；另一方面，调整违约金给法官过大的自由裁量权，而如果违约金与损害赔偿并用，则应以守约方证明自身损害为基础，这需要进行损害的计算，其结果也将更为精确。因此，相比之下，允许违约金与损害赔偿的并用是更为妥当的选择。当然如果当事人在合同中已明确约定，违约金与损害赔偿不得一并主张，则应当尊重当事人的约定，排除二者的并用。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。

二十一、关于迟延履行违约金与实际履行关系

【观点解析】：

《民法典》第585条第3款规定了迟延履行违约金与实际履行之间的关系。违约金责任是为了担保债务的履行而存在的，其主要目的在于督促当事人履行债务并制裁违约行为。违约金的支付并没有使守约方获得其基于订立合同所预期的利益，也不可能与其根据合同所应当得到的期待利益一致。

因此，违约金的支付并没有使守约方完全获得在实际履行情况下所应当获得的全部利益，违约金的支付不能完全替代实际履行，尤其是在违约金专门为迟延而设定时，在支付违约金以后，即使在客观上能够补偿守约方的损失，也因为此种违约金的重要功能在于制裁迟延行为而不是补偿损失。

因此，守约方在获得违约金后仍然可以要求实际履行，以充分保护守约方的利益。不过是否要求实际履行的权利在守约方，也即守约方愿意请求实际履行的，则可以使违约金与实际履行并存，否则违约方只应承担违约金责任。当然也不能就此推定，除专门为迟延履行而设定的违约金以外，对于其他类型的违约金，违约方在支付违约金以后，守约方无权要求履行债务。只要当事人在合同中特别约定该违约金为惩罚性的或者不影响实际履行的，则守约方在对方支付违约金以后还有权请求实际行。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。

二十二、商事主体在诉讼中自愿给对方出具和解协议并承诺高额违约金后，并未依约履行后续给付义务，是否影响违约金调整规则的适用

【观点解析】：

当事人在自愿基础上达成的损失赔偿条款，除存在无效或可撤销的情形外，一方当事人以损失赔偿金数额过高或过低为由请求调整的，人民法院应当区分当事人是一般民事主体还是商事主体。商事主体与民事主体在违约金酌减问题上应有所区别，商事主体在诉讼中自愿给对方出具和解协议并承诺高额违约金，但在没有正当理由的情形下，未依和解协议约定履行后续给付义务，属于主观上具有严重的恶意，此种情形约定的违约金应视为惩罚性违约金，可不予酌减。惩罚性违约金抑或赔偿性违约金之区分应以损失填补为主要标准。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。

二十三、一审时当事人未明确提出请求调减违约金，二审上诉提出调减，二审法院应否支持

【观点解析】：

从审判实践情况看，二审法院应区分一审法院是否向当事人释明作不同处理。在一审诉讼中，如果法院向当事人明确释明是否主张违约金调整，当事人明确表示不要求调整违约金，在一审宣判后该当事人又以合同约定的违约金标准过高为由提出上诉的，二审法院可不予支持。如果一审法院未向当事人作出明确释明，当事人提上诉请求调整的，二审法院可以考虑实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚信原则，酌定予以调整。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。

二十四、违约金责任的构成是否要求违约方具有过错

【观点解析】：

我国《民法典》对违约责任采纳的系严格责任，违约责任强调的是对因违约行为造成损害的补偿，不必以违约方存在过错为前提。但存在以下例外情形：

第一，如果当事人约定违约金的成立以一方当事人过错为要件的，依其约定。

第二，在《民法典》合同编分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任场合，违约金的成立应当要求过错要件。

第三，在惩罚性违约金情形下，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使之积极履行债务。同时，在债务不履行的情况，表现对过错的惩罚，因而要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。

二十五、当事人提出违约金或赔偿损失的主张是属诉讼中的抗辩抑或反诉

【观点解析】：

出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人认为出卖人违约在先的，可以对方违约为由拒绝履行自己的义务，也可以要求对方承担违约责任。此时，应根据买受人主张的具体内容及相应目的判断买受人的行为是抗辩还是反诉。如果买受人的主张只是表示其不同意支付价款，也不愿意支付违约金或者赔偿损失，其目的在于否定出卖人的支付价款以及违约金请求权，则其主张仅是对请求权的一种防御，故应认为是提出抗辩。如果买受人在诉讼中主张，出卖人违约在先，应承担违约责任、支付违约金或赔偿损失的，则可以看出其目的不仅仅是对出卖人支付价款以及违约责任请求权的一种防御，而是在出卖人请求权范围之外主张积极的权利，实际上提出了新的诉讼请求。由于买受人提出的出卖人支付违约金或赔偿损失的请求与出卖人在本诉中主张的买受人支付价款的请求是基于同一合同，具有牵连性，故可以合并审理。因此，买受人提出支付违约金、赔偿损失的诉讼请求的，应要求其提出反诉并交纳相应的诉讼费用。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。

二十六、关于违约金请求权与损害赔偿请求权的关系

【观点解析】：

在债务人违约的情况下，根据《民法典》第585条（《合同法》第107条、第114条）有可能同时产生违约金请求权与损害赔偿请求权，此时债权人可否同时主张，还是选择其一行使，或先后行使，法律上并无明文规定。在理论界存在不同的观点：

第一种观点主张，排他性违约金与损害赔偿并非处于债权人可自由选择的地位，而是有违约金约定的必须适用违约金条款。主要理由：

第一，作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人的特别约定，应当优先适用。第二，违约金条款系双方当事人的合意，而不向违约方请求其承担违约责任转而主张违约损害赔偿乃守约方单方的意思表示，对此若予准许，则意味着单方意思表示优先于双方合意，显非妥当。

第三，违约金的特别约定对于当事人而言，还有限定责任的功能，如果允许债权人任意选择，必然会使违约金这一规范的目的落空。

第二种观点认为，违约金条款并不具有优先于违约损害赔偿适用的理论基础。主要理由：

第一，在违约金系针对瑕疵履行、不能履行而约定的情况下，债务人拒绝履行、迟延履行，违约金条款则不存在优先适用的条件。

第二，按照罗马法及大陆法系的违约金契约说，违约金责任源自违约金条款这个从契约，只不过以债务人违约为支付条件；违约损害赔偿源自主契约，同样以债务人违约为支付条件。如果认为违约金责任优先于违约损害赔偿责任，意味着断言从契约关系优先于主契约关系，缺乏法律及法理依据。

第三，在违约金为损害赔偿额预定的情形下，当事人在合同中约定违约金无非是为了更为简捷迅速地解决纠纷，违约金和法定损害赔偿两种方式在法律地位上没有高下之分。《合同法》第114条第2款允许对约定的违约金数额进行调整，调整参照系当事人的实际损失数额--所受损害与所失利益之和，实际上意味着承认了违约金和损害赔偿在个案中可以相互置换。

学说上多主张区分不同违约金类型分别予以确定。就赔偿性违约金而言，在其与损害赔偿请求权利益指向同一的情况下，债权人不得同时请求损害赔偿；而就惩罚性违约金而言，债权人得一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权。

【我们认为】，法律允许当事人自由约定违约金，但在约定违约金时，债务人往往过于自信或者对于将来的履行情况并未慎重考虑，故在出现违约时，法律不得不对违约金与损害赔偿金的关系予以权衡，并兼顾债务人利益的保护。原则上，在出现违约的情况下，违约金请求权与损害赔偿请求权是可能同时发生效力的。在此前提下，依据两个请求权指向利益是否同一来判断债权人是否得同时主张：若指向利益并非同一，债权人自得同时主张：若指向的利益是同一的，则不能同时主张。在二者指向利益同一情况下，即会产生债权人是否自由选择行使这两个请求权的问题，对此，原则应予允许。但在债权人选择了违约金请求权的情况下，基于不当得利的原理，违约金得计人损害赔偿，作为最低损害赔偿额。损害小于违约金数额的，也不能缩减违约金请求权。损害赔偿请求权并不因债权人选择了违约金而丧失，对于超出违约金的损害，债权人仍得主张赔偿，只是必须对损害赔偿构成进行证明。相反，在债权人首先要求损害赔偿的情况下，违约金的数额超过损害赔偿数额的，债权人仍得请求超出损害部分的违约金数额。基于契约自由，当事人可以约定违约金仅具有履约担保功能，不作为最低损害赔偿额计入损害赔偿请求范围，此时当事人既可主张支付违约金，也可以主张损害赔偿，但违约金请求权应受制于违约金酌减条款。而在当事人约定违约金完全代替损害赔偿的情况下，则其又转化为一种损害赔偿总额的限制性规则。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。

二十七、借款合同以外的双务合同违约金是否过高也应严格按照法律和司法解释的规定来确定

【观点解析】：

根据《民法典》第 585 条第2款的文义表述,“违约造成的损失”是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，此为衡量违约金是否过高的基础标准。根据《民法典》第584条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。审判实践中，法院应当根据上述规定，查明因违约造成的损失。例如钢材买卖合同纠纷中，钢材总价款 2000万元，合同约定如卖方逾期交货，每逾期1天，承担60万元的违约责任。后卖方逾期10天。买方起诉请求卖方依约承担600万元的违约责任。卖方请求法院减少违约金。法院按照民间借贷利率24%的标准判决卖方承担480万元的违约责任。法院的判决，尽管予以调减了违约金，但是处理上显然有些简单化。事实上，应查清买方因卖方违约造成的损失，在这个基础上再结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素加以确定。简单地按照民间借贷利率标准确定违约造成的损失，尽管减轻了查清损失的困难，但也往往不适当地扩大了违约方的违约责任。

【观点来源】：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年出版。