关于建工纠纷中“擅自使用”的认定

• 陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/杨晋华

一、案例检索

（一）基本案情

山东华龙建筑安装有限公司烟台分公司是华龙公司的分公司，2005年7月28日，三立公司与华龙公司及烟台分公司签订建设工程施工合同，合同第一部分协议书中约定：由烟台分公司承包三立公司的一期厂房及配套（图纸范围内），总价款为21628000元，开工日期为2005年7月28日，竣工日期为2005年10月31日。工程质量标准为优良。

合同第二部分通用条款。其中第32条约定：1.工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。2.发包人收到竣工验收报告后的28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按照要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用。3.发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已经被认可。4.工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按照发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

合同第三部分为专用条款。其中第5条约定监理单位烟台泰和建设监理有限公司委派工程师为修义，发包方派驻工程师为宋正岩。第7条约定承包方项目经理为曹洪寅。第26条约定工程款支付的方式和时间：1、合同签订后：合同款30%。2、钢结构完工后10%。3、工厂建成后10%。4、验收合格后45%。质保金5%（一年后支付）。第32.1条约定承包人提供竣工图的时间为2005年10月21日。第47条第5款约定：如果承包人超过工期发包人要求承包人追加赔偿金，赔偿金为每日支付总工程款造价的千分之三。

合同另行约定工程各部分的保修期，并约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。

2005年10月14日，三立公司、华龙公司及监理单位、设计单位共同签署会议纪要一份，约定对工程进行部分变更，华龙公司承诺本次设计变更不影响原定工期。

2005年10月31日三立公司出具建筑日程调整通报一份，同意将工程最后期限延迟到2005年11月10日。并申明，如果再拖延，将严格按照合同约定的每天千分之三（人民币7万元）的违约金从工程尾款中扣除。

2006年9月11日，三立公司、烟台分公司签订协议书一份，内容为：经双方确认，三立公司与烟台分公司的合同外增加工程费用为350万元，除此之外再无增加。并附注：未完成及维修工程列表共9大项，同时在第10项注明：竣工材料准备时间为2006年9月18日前，竣工验收结束时间为2006年9月30日前。

因山东华龙建筑安装有限公司、山东华龙建筑安装有限公司烟台分公司迟延竣工，三立（烟台）车灯有限公司将二公司诉至法院，要求其承担违约金2512800元。

（二）争议焦点

涉案工程是否延期竣工和三立公司有无擅自使用该工程。

（三）裁判要旨

1.关于涉案工程是否延期竣工。

本院认为，根据双方签订的建设工程施工合同通用条款第32条的约定，华龙公司应在工程具备竣工验收条件时，按照国家工程竣工验收有关规定，向三立公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。工程竣工验收通过，华龙公司送交竣工验收报告的日期即为实际竣工日期。工程按照三立公司要求整改后通过竣工验收的，实际竣工日期为华龙公司整改后提请三立公司验收的日期。因此，工程完工后，作为施工方的华龙公司，按照合同约定及时向三立公司提交竣工资料及竣工验收报告，是其合同义务，亦是判断工程竣工时间的直接依据。但华龙公司没有提供任何证据证明其何时向三立公司递交了涉案工程竣工验收资料，而涉案工程竣工验收备案是在2006年12月8日才完成的。庭审中华龙公司不认可三立公司将工期顺延至2005年11月10日，而是主张工程已经于2005年10月31日竣工交付，但华龙公司所提交的用以证实三立公司接收使用涉案工程的有关证据中所加盖的三立公司印章经司法鉴定不真实，因此不能予以认定。且2006年1月15日监理公司在给华龙公司烟台分公司的函件中载明华龙公司烟台分公司施工的一期工程中未完工程为26项，另外，华龙公司烟台分公司施工的工程多次整改，直至2006年12月8日工程竣工备案仍有11项工程质量问题没有整改完毕，因此该工程存在逾期竣工的事实。根据《竣工验收备案表》的记载，涉案工程的实际竣工验收日期为2006年11月27日，原审法院以三立公司认可的入驻使用时间，认定华龙公司逾期竣工时间超过6个月并无不当。

2.关于三立公司是否提前使用涉案工程。

根据三立公司提交的相关证据，可以证实从工程开工到工程竣工验收备案期间，华龙公司一直在场施工，华龙公司没有提供有效证据证明三立公司何时提前使用工程。且三立公司系2005年3月注资570万美元成立的汽车电子装置及汽车灯具制造企业，其合理信赖华龙公司能够于2005年10月31日前按期竣工按约履行厂房施工义务，并开始正常生产经营，但因华龙公司逾期竣工，导致三立公司不能及时投产是客观事实。同时三立公司承认为了抢占市场，在未具备生产条件下，即与国内客户签订供货协议，也是其基于对华龙公司的信任。但因华龙公司逾期竣工时间长达一年之多，三立公司为减少损失而采取包括为履行与客户合同而进口成品出售以及进口设备为投产做准备也符合情理。在涉案工程竣工验收之前华龙公司仍一直在场施工的情况下，三立公司对涉案工程并未实际转移占有，也构不成实质上的擅自使用，因此华龙公司关于其在2005年10月31日已经交付工程以及三立公司在厂区堆放设备即构成擅自使用的主张，与事实不符，亦于法相悖，本院不予支持。华龙公司的其他上诉理由，均不成立，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉主张不成立，应予驳回。

（四）判决结果

山东华龙建筑安装有限公司、山东华龙建筑安装有限公司烟台分公司于本判决生效之日起十日内支付三立（烟台）车灯有限公司违约金2512800元。

二、律师说法

根据现行法律和司法实践，建工纠纷中发包人是否构成“擅自使用”，需结合以下内容进行判断，1. 是否已实质投入使用。 擅自使用的核心在于发包人是否对工程进行了实质性利用，如自用、出租、出售、展示等。若仅为防止损失扩大而委托第三方继续施工，并未实际使用工程，则不构成擅自使用。2. 未验收的原因是否在于承包人。若承包人未按合同完成施工、未提交竣工资料或拒绝配合验收，导致无法组织竣工验收，发包人因此委托第三方完成剩余工作，不构成擅自使用。3. 发包人是否履行了催告程序。在承包人违约的情况下，发包人应先履行催告义务，要求其限期完成施工或提交资料。若承包人仍不履行，发包人再委托第三方施工，行为更具合法性。