王力博：漫谈委托代建与合作开发的甄别

原标题：王力博：简析代建方提供资金、甚至直接分配房产是否影响委托代建的合同性质——漫谈委托代建与合作开发的甄别

合作开发与委托代建虽然不是《民法典》中的有名合同，但却是房地产开发经营中的两种典型合作方式，其中：前者是一方提供土地、另一方提供资金进行合作开发并按照约定方式分享开发收益；后者是由拥有土地的一方委托另一方对房地产项目进行建设并向另一方支付代建费用。两者的合作方式、合作性质不同，合作方对内、对外承担的责任迥异，故而两者区别明显，容易分辨。

但是，在房地产开发经营的实践中，往往不是以纯粹、典型的方式出现，而是经常因为合作条件或现实考虑等出现两种合作方式的交织、混杂，有时甚至是为了规避风险而故意采取名为代建实为合作开发，或者反之，由此导致两者难以甄别，以致对合作方对内对外的责任承担产生争议。最有代表性的情形就是，合作双方签署的合同名称是委托代建，即拥有土地的一方委托另一方“代建”（即通常所称的BT模式或BOT模式），但又约定代建方须提供或垫付建设资金，在房地产项目建成后由代建方直接从房地产项目中分配一定数量房产或一定金额房地产开发收益作为其提供或垫付建设资金的返还和代建收益。

在这种非典型的、交织型的合作方式中，双方的合作性质如认定为委托代建性质，则代建方对外须承担建设工程施工过程中的质量责任、工程款项支付责任，而委托方对此不承担责任，也不对代建方承担连带责任；双方的合作性质如认定为合作开发性质，则代建方与委托方对所开发的项目构成共同投资、共担风险，尽管只是由代建方对外签署了建设工程施工合同，但委托方对此承担共同责任或连带责任。

那么在这种非典型的、交织型的合作方式中，如何甄别是委托代建还是合作开发？或者说委托代建与合作开发两者的本质区别在哪里？

追根溯源，应当从这种合作方式的法律渊源中探究。在甄别合同关系时，不应受其表面形式的局限，更不应受其合同名称是委托代建或合作开发的约束，而应当探究当事人的“真实意思表示”[1]。

对于合作开发而言，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条[2]所界定的本质特征是：一方提供土地、另一方提供资金进行共同投资，双方共享利润、共担风险。也就是说，主要是看提供资金一方是否承担房地产的开发风险、是否对房地产开发利益享有权益。结合《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》（法经〔1992〕53号）[3]，这种一方出地、一方出钱的合作开发属于风险与收益共提的“联营”。

对于委托代建而言，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）[4]明确了委托代建制的合法性并确定其基本特征是：委托方将房地产等项目的建设管理权和责任交由专业项目管理单位即代建负责建设实施，并在建成竣工后交付给委托方或其指定方，代建方是提供项目管理服务并由此取得管理酬劳，代建方在项目实施中对外签署建设施工合同并对合同相对方承担责任。也就是说代建方只对建设施工过程对外承担责任，不对房地产开发项目开发风险承担责任、不享有项目收益。

现在再回到上述这种交织型合作方式来分析，虽然委托方提供土地、代建方提供建设资金或垫付建设资金，但是，代建方因提供建设资金或垫付工程款项，与委托方就其提供建设资金或垫付工程款形成“债权债务关系”，代建方并不因其提供建设资金或垫付工程款形成对房地产等开发项目的“投资”，进而不会形成对开发项目的开发权益和由此对开发成果事实上的“共有权”。

再进一步讲，即便委托方与代建方约定以开发项目的一定数量房产或一定金额开发收益作为代建方的“回报”，只要这些房产数量、收益金额是“固定的”，与代建方提供的资金+代建酬劳是“对应的”，这也只是委托方向代建方“偿还”垫付工程款或返还所提供建设资金的方式，并以一定数量房产或开发收益支付代建服务酬劳的“对价”，委托方与代建方仍然是一种“欠账还钱”的关系。

反过来讲，如果委托方与代建方约定基于代建方提供资金而与委托方共同分享开发收益，这种开发收益并不是固定金额款项而是按比例或共同分享，则虽然其名为“委托代建合同”，但其实质上构成委托方与代建方合作开发，由此按照风险与收益对等原则，双方构成共同投资、共担风险的合作，委托方应对代建方对外签署的建设施工合同共同承担清偿责任，代建方也对开发项目与委托方共担风险的同时共享收益。

当然，实践中可能出现更复杂、更极端的情形是，委托方与代建方还可能采取“分割经营权模式”，即：双方约定对开发项目（例如商业地产、酒店、立体停车楼等）在建成后将一定期限的经营权交由代建方，到期后交由委托方自行经营，代建方通过对开发项目的经营收益获得其投资回报。此时，这种分割经营权模式中，代建方虽然取得了固定期限的经营权，但其提供的资金属于投资，其取得回报的方式是与委托方共同分享经营权并且这种投资、收益均是有风险的，而不是确定的或固定的收益。

从以上分析来看，合作开发中的一方提供资金或垫付工程款，甚至由此以分配房产等开发收益，并不构成影响合作性质的因素，影响或决定合作性质的因素是提供资金一方是否构成投资、是否共担项目风险。

●注释：

[1]《民法典》第一百四十六条第二款：“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。

[2]《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同”。

[3]《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》（法经〔1992〕53号）规定：“联营中的风险由双方共同承担，但出资方承担的责任最多以其投入的资金为限”。

[4]《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）第三条第（五）项规定：“对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位“。

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